Bei einer vergleichenden Werbung kann der Vergleich irreführend sein, wenn Geschäfte unterschiedlicher Art und Grösse verglichen werden

Art. 4 Buchst. a und c der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 bis 3 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) ist dahin auszulegen, dass eine Werbung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, in der die Preise von Waren verglichen werden, die in Geschäften unterschiedlicher Größe oder Art vertrieben werden, unzulässig im Sinne der erstgenannten Vorschrift sein kann, wenn diese Geschäfte zu Handelsgruppen gehören, die jeweils über eine Reihe von Geschäften unterschiedlicher Größe und Art verfügen, und der Werbende die Preise, die in den Geschäften größeren Umfangs oder größerer Art seiner Handelsgruppe verlangt werden, mit den Preisen vergleicht, die in Geschäften kleineren Umfangs oder kleinerer Art konkurrierender Handelsgruppen ermittelt wurden; etwas anderes gilt, wenn die Verbraucher auf klare Weise und in der Werbebotschaft selbst darüber informiert werden, dass der Vergleich zwischen den Preisen, die in den Geschäften größeren Umfangs oder größerer Art der Handelsgruppe des Werbenden verlangt werden, und den Preisen stattgefunden hat, die in Geschäften kleineren Umfangs oder kleinerer Art konkurrierender Handelsgruppen ermittelt wurden.

Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zur Beurteilung der Zulässigkeit einer solchen Werbung zu prüfen, ob im Ausgangsverfahren die in Rede stehende Werbung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls gegen das Gebot der Objektivität des Vergleichs verstößt und/oder irreführend ist; dabei hat es zu berücksichtigen, wie der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die betreffenden Waren wahrnimmt, und es hat die in dieser Werbung enthaltenen Angaben, insbesondere die Angaben zu den Geschäften der Handelsgruppe des Werbenden sowie zu denen der konkurrierenden Handelsgruppen, deren Preise dem Vergleich unterlagen, und allgemein alle Bestandteile der Werbung einzubeziehen.

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Zweite Kammer)

8. Februar 2017(*)

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Vergleichende Werbung – Richtlinie 2006/114/EG – Art. 4 – Richtlinie 2005/29/EG – Art. 7 – Objektiver Preisvergleich – Irreführende Unterlassung – Werbung, in der die Preise von Waren verglichen werden, die in Geschäften unterschiedlicher Größe oder Art vertrieben werden – Zulässigkeit – Wesentliche Information – Umfang und Träger der Information“

In der Rechtssache C‑562/15

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht von der Cour d’appel de Paris (Berufungsgericht Paris, Frankreich) mit Entscheidung vom 29. Oktober 2015, beim Gerichtshof eingegangen am 4. November 2015, in dem Verfahren

Carrefour Hypermarchés SAS

gegen

ITM Alimentaire International SASU

erlässt

DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten M. Ilešič, der Richterin A. Prechal, des Richters A. Rosas, der Richterin C. Toader und des Richters E. Jarašiūnas (Berichterstatter),

Generalanwalt: H. Saugmandsgaard Øe,

Kanzler: V. Tourrès, Verwaltungsrat,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juli 2016,

unter Berücksichtigung der Erklärungen:

– der Carrefour Hypermarchés SAS, vertreten durch B. Moreau-Margotin, M. Karsenty-Ricard, B. L’Homme-Houzai und F. Guerre, avocates,

– der ITM Alimentaire International SASU, vertreten durch P. Deprez und J.‑C. André, avocats,

– der französischen Regierung, vertreten durch D. Colas und J. Traband als Bevollmächtigte,

– der Europäischen Kommission, vertreten durch C. Valero und D. Roussanov als Bevollmächtigte,

nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 19. Oktober 2016

folgendes

Urteil

1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 4 Buchst. a und c der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. 2006, L 376, S. 21) und von Art. 7 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) (ABl. 2005, L 149, S. 22, berichtigt in ABl. 2009, L 253, S. 18).

2 Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der ITM Alimentaire International SASU (im Folgenden: ITM) und der Carrefour Hypermarchés SAS (im Folgenden: Carrefour) wegen einer Fernsehwerbekampagne von Carrefour, in der die in den Geschäften der Handelsgruppe Carrefour für Waren der großen Marken verlangten Preise mit denen in Geschäften konkurrierender Handelsgruppen verglichen wurden.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht

3 Nach Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2006/114 bedeutet „irreführende Werbung“ im Sinne dieser Richtlinie jede Werbung, die in irgendeiner Weise – einschließlich ihrer Aufmachung – die Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr erreicht werden, täuscht oder zu täuschen geeignet ist und die infolge der ihr innewohnenden Täuschung deren wirtschaftliches Verhalten beeinflussen kann oder aus diesen Gründen einen Mitbewerber schädigt oder zu schädigen geeignet ist.

4 Art. 4 dieser Richtlinie bestimmt:

„Vergleichende Werbung gilt, was den Vergleich anbelangt, als zulässig, sofern folgende Bedingungen erfüllt sind:

a) Sie ist nicht irreführend im Sinne der Artikel 2 Buchstabe b, Artikel 3 und Artikel 8 Absatz 1 der vorliegenden Richtlinie oder im Sinne der Artikel 6 und 7 der Richtlinie 2005/29 …;

b) sie vergleicht Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung;

c) sie vergleicht objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften dieser Waren und Dienstleistungen, zu denen auch der Preis gehören kann;

d) durch sie werden weder die Marken, die Handelsnamen oder andere Unterscheidungszeichen noch die Waren, die Dienstleistungen, die Tätigkeiten oder die Verhältnisse eines Mitbewerbers herabgesetzt oder verunglimpft;

e) bei Waren mit Ursprungsbezeichnung bezieht sie sich in jedem Fall auf Waren mit der gleichen Bezeichnung;

f) sie nutzt den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers oder der Ursprungsbezeichnung von Konkurrenzerzeugnissen nicht in unlauterer Weise aus;

g) sie stellt nicht eine Ware oder eine Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung mit geschützter Marke oder geschütztem Handelsnamen dar;

h) sie begründet keine Verwechslungsgefahr bei den Gewerbetreibenden zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den Warenzeichen, Warennamen, sonstigen Kennzeichen, Waren oder Dienstleistungen des Werbenden und denen eines Mitbewerbers.“

5 Art. 6 („Irreführende Handlungen“) der Richtlinie 2005/29 sieht vor:

„(1) Eine Geschäftspraxis gilt als irreführend, wenn sie falsche Angaben enthält und somit unwahr ist oder wenn sie in irgendeiner Weise, einschließlich sämtlicher Umstände ihrer Präsentation, selbst mit sachlich richtigen Angaben den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf einen oder mehrere der nachstehend aufgeführten Punkte täuscht oder ihn zu täuschen geeignet ist und ihn in jedem Fall tatsächlich oder voraussichtlich zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er ansonsten nicht getroffen hätte:

d) der Preis, die Art der Preisberechnung oder das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils;

…“

6 Art. 7 („Irreführende Unterlassungen“) der Richtlinie 2005/29 lautet:

„(1) Eine Geschäftspraxis gilt als irreführend, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände und der Beschränkungen des Kommunikationsmediums wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und die somit einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte.

(2) Als irreführende Unterlassung gilt es auch, wenn ein Gewerbetreibender wesentliche Informationen gemäß Absatz 1 unter Berücksichtigung der darin beschriebenen Einzelheiten verheimlicht oder auf unklare, unverständliche, zweideutige Weise oder nicht rechtzeitig bereitstellt oder wenn er den kommerziellen Zweck der Geschäftspraxis nicht kenntlich macht, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und dies jeweils einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansonsten nicht getroffen hätte.

(3) Werden durch das für die Geschäftspraxis verwendete Kommunikationsmedium räumliche oder zeitliche Beschränkungen auferlegt, so werden diese Beschränkungen und alle Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um den Verbrauchern die Informationen anderweitig zur Verfügung zu stellen, bei der Entscheidung darüber, ob Informationen vorenthalten wurden, berücksichtigt.

…“

Französisches Recht

7 Art. L. 121-8 des Code de la consommation (Verbrauchergesetzbuch) in der für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Fassung bestimmt:

„Werbung, die Waren oder Dienstleistungen miteinander vergleicht, indem sie unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder von einem Mitbewerber angebotene Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht, ist nur zulässig, wenn

1. sie nicht irreführend ist oder geeignet ist, in die Irre zu führen;

2. sie Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung betrifft;

3. sie objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften dieser Waren oder Dienstleistungen vergleicht, zu denen auch der Preis gehören kann.“

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

8 Im Dezember 2012 lancierte Carrefour eine groß angelegte Fernsehwerbekampagne mit dem Titel „Tiefstpreisgarantie Carrefour“, in der die in den Geschäften der Handelsgruppe Carrefour für 500 Waren großer Marken verlangten Preise mit denen in Geschäften konkurrierender Handelsgruppen, darunter in Intermarché-Geschäften, verglichen wurden und den Verbrauchern angeboten wurde, ihnen die zweifache Preisdifferenz zu erstatten, falls sie die Waren anderswo günstiger fänden.

9 Die verbreiteten Werbespots zeigten Preisunterschiede zugunsten von Carrefour. Insbesondere wurden die in den Geschäften der Handelsgruppe Intermarché vertriebenen Waren darin als systematisch teurer als die von Carrefour dargestellt. Ab dem zweiten Fernsehwerbespot waren die für den Vergleich ausgewählten Intermarché-Geschäfte ausnahmslos Supermärkte, während die Carrefour-Geschäfte sämtlich Hypermärkte waren. Diese Information erschien nur auf der Eingangsseite der Website von Carrefour durch einen Hinweis in kleiner Schrift, dass die Garantie „ausschließlich in den Geschäften Carrefour und Carrefour Planet gültig“ sei und daher nicht „in den Geschäften Carrefour Market, Carrefour contact, Carrefour City“ gelte. In den Fernsehwerbespots erschien unterhalb des Namens „Intermarché“ in kleineren Buchstaben der Zusatz „Super“.

10 Nachdem ITM, das für Strategie und Geschäftspolitik der Lebensmittelhandelsmarken der „Mousquetaires-Gruppe“, insbesondere Intermarché Hyper sowie Intermarché Super, zuständige Unternehmen Carrefour aufgefordert hatte, die Verbreitung dieser Werbung zu unterlassen, leitete sie am 2. Oktober 2013 gegen Carrefour ein Verfahren beim Tribunal de commerce de Paris (Handelsgericht Paris, Frankreich) ein und beantragte deren Verurteilung zur Zahlung von 3 Mio. Euro als Ersatz des ihr entstandenen Schadens, ein Verbot der Verbreitung der beanstandeten Werbung sowie des Schaltens vergleichender Werbung auf der Grundlage ähnlicher Vergleichsmethoden, eine zwangsgeldbewehrte Verpflichtung zur Unterlassung der Verbreitung von acht Werbespots im Internet, ein zwangsgeldbewehrtes Verbot der vergleichenden Darstellung der Durchschnittspreisdifferenz der verschiedenen Handelsgruppen auf der Grundlage einer mit mangelnder Objektivität behafteten Vergleichsmethodik und die Veröffentlichung des zu erlassenden Urteils.

11 Mit Urteil vom 31. Dezember 2014 verurteilte das Tribunal de commerce de Paris (Handelsgericht Paris) Carrefour zur Zahlung von 800 000 Euro als Schadensersatz an ITM, gab den Anträgen auf Untersagung der Verbreitung der Werbung statt und ordnete die Veröffentlichung des Urteils an.

12 Dieses Gericht stellte u. a. fest, dass Carrefour gegen das sich aus Art. L. 121‑8 des Verbrauchergesetzbuchs ergebende Gebot der Objektivität verstoßen habe, indem sie eine irreführende Methode zur Auswahl der Verkaufsstellen angewandt habe, die die Repräsentativität der Preisvergleiche verfälscht habe, und dass diese Verstöße gegen die Neutralität und die Objektivität einer vergleichenden Werbekampagne unlautere Wettbewerbshandlungen darstellten. Es führte ferner aus, dass die Informationen auf der Website von Carrefour den Verbrauchern keine klare Kenntnis davon ermöglichten, dass der Vergleich zwischen Geschäften unterschiedlicher Größe vorgenommen worden sei.

13 Carrefour legte gegen dieses Urteil bei der Cour d’appel de Paris (Berufungsgericht Paris, Frankreich) Berufung ein und beantragte im Rahmen der Vorbereitung der Entscheidungsreife der Rechtssache, ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof zu richten.

14 Vor der Cour d’Appel (Berufungsgericht) trug Carrefour vor, dass die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits von der Auslegung der mit Art. L. 121‑8 des Verbrauchergesetzbuchs umgesetzten Richtlinie 2006/114 abhänge. Es sei zu klären, ob ein Preisvergleich bei ausgewählten Waren nur zulässig sei, wenn die Waren in Geschäften gleicher Größe oder Art vertrieben würden.

15 ITM wandte sich gegen den Antrag auf Vorlage zur Vorabentscheidung und machte geltend, dass die vorgeschlagene Frage für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits nicht erheblich sei, da es darin nicht um das Verbot gehe, die Preise von Waren zu vergleichen, die in Geschäften unterschiedlicher Art oder Größe vertrieben würden, sondern um die Frage, ob die Werbung irreführend sei, weil die Verbraucher nicht eindeutig und objektiv über die unterschiedliche Art oder Größe der verglichenen Geschäfte informiert worden seien.

16 Der mit der Vorbereitung der Entscheidungsreife befasste Richter stellte fest, dass es gerade das Prinzip einer preisvergleichenden Werbung zwischen Geschäften unterschiedlicher Art selbst gewesen sei, das die Grundlage der Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts gebildet habe, so dass die Cour d’appel de Paris (Berufungsgericht Paris), die mit dem gesamten Rechtsstreit befasst sei, über diese Frage zu entscheiden habe. Außerdem werde sich die Cour d’appel (Berufungsgericht), wenn das Prinzip der vergleichenden Werbung mit Preisen zwischen Geschäften unterschiedlicher Art als mit der Richtlinie 2006/114 im Einklang stehend angesehen werde, mit der Frage befassen müssen, ob der Umstand, dass die Geschäfte, deren Preise dem Vergleich unterlägen hätten, unterschiedlicher Größe oder Art seien, eine wesentliche Information im Sinne der Richtlinie 2005/29 darstelle, die den Verbrauchern notwendigerweise zur Kenntnis zu bringen sei, und bejahendenfalls, in welchem Umfang und/oder auf welchem Träger die Verbreitung dieser Information an die Verbraucher zu erfolgen hätte.

17 Unter diesen Umständen hat die Cour d’appel de Paris (Berufungsgericht Paris) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Ist Art. 4 Buchst. a und c der Richtlinie 2006/114, wonach „vergleichende Werbung … als zulässig [gilt], sofern … [sie] … nicht irreführend [ist] [und] sie … objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften dieser Waren und Dienstleistungen [vergleicht]“, dahin auszulegen, dass ein Preisvergleich von durch Handelsmärkte vertriebenen Produkten nur zulässig ist, wenn die Produkte in Geschäften gleicher Art oder Größe verkauft werden?

2. Stellt der Umstand, dass die Geschäfte, deren Preise dem Vergleich unterliegen, unterschiedlicher Größe und Art sind, eine wesentliche Information im Sinne der Richtlinie 2005/29 dar, die notwendigerweise den Verbrauchern zur Kenntnis zu bringen ist?

3. Falls Frage 2 zu bejahen ist: In welchem Umfang und/oder auf welchem Träger hat die Verbreitung dieser Information an die Verbraucher zu erfolgen?

Zu den Vorlagefragen

18 Mit seinen drei Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 4 Buchst. a und c der Richtlinie 2006/114 dahin auszulegen ist, dass eine Werbung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, in der die Preise von Waren verglichen werden, die in Geschäften unterschiedlicher Größe oder Art vertrieben werden, unzulässig ist. Es möchte weiter wissen, ob der Umstand, dass die Geschäfte, deren Preise dem Vergleich unterliegen, unterschiedlicher Größe oder Art sind, eine wesentliche Information im Sinne von Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2005/29, auf den Art. 4 Buchst. a der Richtlinie 2006/114 verweist, darstellt und gegebenenfalls, in welchem Umfang und auf welchem Träger die Verbreitung dieser Information zu erfolgen hat.

19 Es ist festzustellen, dass mit der Richtlinie 2006/114 die Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. 1984, L 250, S. 17) kodifiziert wurde, die nach mehrmaliger Änderung dann durch die Richtlinie 2006/114 aufgehoben und ersetzt wurde, so dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auslegung der Richtlinie 84/450 auf Sachverhalte, die unter die Richtlinie 2006/114 fallen, in vollem Umfang anwendbar ist.

20 Daher ist zu beachten, dass mit der Richtlinie 2006/114 die Bedingungen, unter denen vergleichende Werbung in den Mitgliedstaaten zulässig ist, abschließend harmonisiert werden und eine solche Harmonisierung naturgemäß mit sich bringt, dass allein anhand der vom Unionsgesetzgeber aufgestellten Kriterien zu beurteilen ist, wann vergleichende Werbung zulässig ist (Urteile vom 8. April 2003, Pippig Augenoptik, C‑44/01, EU:C:2003:205, Rn. 44, und vom 18. November 2010, Lidl, C‑159/09, EU:C:2010:696, Rn. 22).

21 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sind zudem, da vergleichende Werbung dazu beiträgt, die Vorteile der verschiedenen vergleichbaren Waren objektiv herauszustellen und damit den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher zu fördern, die Anforderungen an eine solche Werbung im für sie günstigsten Sinne auszulegen, wobei sicherzustellen ist, dass die vergleichende Werbung nicht in einer wettbewerbswidrigen und unlauteren oder die Verbraucherinteressen beeinträchtigenden Weise betrieben wird (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. Oktober 2001, Toshiba Europe, C‑112/99, EU:C:2001:566, Rn. 36 und 37, vom 19. September 2006, Lidl Belgium, C‑356/04, EU:C:2006:585, Rn. 22, und vom 18. November 2010, Lidl, C‑159/09, EU:C:2010:696, Rn. 20 und 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).

22 Art. 4 der Richtlinie 2006/114 verlangt jedoch nicht, dass die Geschäfte, in denen die dem Preisvergleich unterliegenden Waren vertrieben werden, gleicher Art oder Größe sind. Auch ist ein Preisvergleich zwischen vergleichbaren Waren, die in Geschäften unterschiedlicher Art oder Größe vertrieben werden, für sich genommen geeignet, zur Verwirklichung der in der vorstehenden Randnummer des vorliegenden Urteils angeführten Ziele vergleichender Werbung beizutragen, und verstößt weder gegen das Gebot eines fairen Wettbewerbs noch gegen Verbraucherinteressen.

23 Allerdings kann eine Werbung, in der die Preise von Waren verglichen werden, die in Geschäften unterschiedlicher Größe oder Art vertrieben werden, nur dann als zulässig im Sinne von Art. 4 der Richtlinie 2006/114 angesehen werden, wenn alle in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

24 Insbesondere muss eine solche Werbung die Preise objektiv vergleichen und darf nicht irreführend sein.

25 Zum einen ergibt sich nämlich aus Art. 4 Buchst. c der Richtlinie 2006/114, dass die Preise objektiv zu vergleichen sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. September 2006, Lidl Belgium, C‑356/04, EU:C:2006:585, Rn. 45).

26 Unter bestimmten Umständen kann aber die Objektivität des Vergleichs durch die unterschiedliche Größe oder Art der Geschäfte, in denen die vom Werbenden verglichenen Preise ermittelt wurden, beeinträchtigt werden. Das kann dann der Fall sein, wenn sowohl der Werbende als auch die Mitbewerber, deren Preise ermittelt wurden, zu Handelsgruppen gehören, die jeweils über eine Reihe von Geschäften unterschiedlicher Größe und Art verfügen, und der Werbende die Preise, die in den Geschäften größeren Umfangs oder größerer Art seiner Handelsgruppe verlangt werden, mit den Preisen vergleicht, die in Geschäften kleineren Umfangs oder kleinerer Art konkurrierender Handelsgruppen ermittelt wurden, ohne dass sich dies aus der Werbung ergibt.

27 Wie der Generalanwalt in den Nrn. 43 und 57 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, können nämlich die Preise gängiger Verbrauchsgüter je nach der Art und Größe des Geschäfts variieren, so dass ein asymmetrischer Vergleich bewirken könnte, dass der Preisunterschied zwischen dem Werbenden und den Mitbewerbern künstlich erzeugt oder vergrößert wird, je nachdem, welche Geschäfte für den Vergleich herangezogen werden.

28 Zum anderen verlangt Art. 4 Buchst. a der Richtlinie 2006/114, dass die vergleichende Werbung nicht irreführend im Sinne von Art. 2 Buchst. b dieser Richtlinie oder im Sinne der Art. 6 und 7 der Richtlinie 2005/29 ist.

29 Diesen Bestimmungen lässt sich entnehmen, dass eine vergleichende Werbung irreführend ist, die in der einen oder anderen Weise durch Tun oder Unterlassen die Verbraucher, an die sie sich richtet, täuschen und deren wirtschaftliches Verhalten beeinflussen kann oder, aus diesen Gründen, einem Mitbewerber schaden kann. Somit ist nach Art. 4 Buchst. a der Richtlinie 2006/114 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2005/29 u. a. eine Werbung irreführend, die wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, oder die solche Informationen verheimlicht oder auf unklare, unverständliche, zweideutige Weise oder nicht rechtzeitig bereitstellt und daher den Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen kann, die er ansonsten nicht getroffen hätte.

30 Der Begriff der wesentlichen Information ist zwar in der Richtlinie 2005/29 nicht definiert, doch folgt aus deren Art. 7 Abs. 1 und 2, dass eine Information diesen Charakter hat, die der durchschnittliche Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthaltung diesen daher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen kann, die er sonst nicht getroffen hätte.

31 Es ist Sache der nationalen Gerichte, anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob eine Werbung unter Berücksichtigung der Verbraucher, an die sie sich richtet, möglicherweise irreführend ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. November 2010, Lidl, C‑159/09, EU:C:2010:696, Rn. 46 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 12. Mai 2011, Ving Sverige, C‑122/10, EU:C:2011:299, Rn. 51). Dabei müssen sie zum einen berücksichtigen, wie der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die beworbenen Waren oder Dienstleistungen wahrnimmt, und zum anderen alle maßgeblichen Gesichtspunkte der Rechtssache berücksichtigen und dabei, wie sich aus Art. 3 der Richtlinie 2006/114 ergibt, die in der Werbung enthaltenen Angaben und allgemein alle ihre Bestandteile einbeziehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. November 2010, Lidl, C‑159/09, EU:C:2010:696, Rn. 47 und 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).

32 Im vorliegenden Fall ist eine Werbung zur Täuschung des durchschnittlichen Verbrauchers geeignet, in der der Werbende für den Vergleich der Preise der in seinen Geschäften vertriebenen Waren mit den Preisen der in Konkurrenzgeschäften vertriebenen Waren auf der einen Seite die Preise, die in den Geschäften größeren Umfangs oder größerer Art seiner Handelsgruppe verlangt werden, und auf der anderen Seite die Preise heranzieht, die in Geschäften kleineren Umfangs oder kleinerer Art konkurrierender Handelsgruppen ermittelt wurden, obwohl jede dieser Handelsgruppen über eine Reihe von Geschäften unterschiedlicher Größe und Art verfügt. Dadurch wird nämlich beim durchschnittlichen Verbraucher der Eindruck erweckt, dass alle Geschäfte dieser Handelsgruppe bei dem Vergleich berücksichtigt wurden und die angegebenen Preisunterschiede für alle Geschäfte jeder Handelsgruppe – unabhängig von ihrer Größe oder Art – gelten, obwohl dies aus den in Rn. 27 des vorliegenden Urteils genannten Gründen nicht zwangsläufig der Fall ist.

33 Diese Werbung kann das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers beeinflussen, indem sie ihn dazu veranlasst, eine Entscheidung in dem irrigen Glauben zu treffen, dass er in den Genuss der in der Werbung hervorgehobenen Preisersparnis kommt, wenn er die betreffenden Waren in allen Geschäften der Handelsgruppe des Werbenden statt in den Geschäften konkurrierender Handelsgruppen erwirbt.

34 Folglich kann eine solche Werbung irreführend im Sinne von Art. 4 Buchst. a der Richtlinie 2006/114 sein.

35 Anders ist es jedoch, wenn der Verbraucher darüber informiert wird, dass in der betreffenden Werbung die Preise, die in den Geschäften größeren Umfangs oder größerer Art der Handelsgruppe des Werbenden verlangt werden, mit den Preisen verglichen werden, die in Geschäften kleineren Umfangs oder kleinerer Art konkurrierender Handelsgruppen ermittelt wurden, da er dann weiß, dass er nur in den Genuss der in der Werbung hervorgehobenen Preisersparnis kommt, wenn er die jeweiligen Waren ausschließlich in den Geschäften größeren Umfangs oder größerer Art der Handelsgruppe des Werbenden erwirbt. Folglich benötigt der Verbraucher bei einer solchen Werbung, in der die Preise von Geschäften verglichen werden, die zu Handelsgruppen gehören, die jeweils über eine Reihe von Geschäften unterschiedlicher Größe und Art verfügen, die genannte Information, um die Entscheidung, die betreffenden Waren in den Geschäften des Werbenden statt in den Konkurrenzgeschäften zu erwerben, informiert zu treffen und sich nicht veranlasst zu sehen, eine Kaufentscheidung zu treffen, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Somit handelt es sich unter diesen Umständen um eine wesentliche Information im Sinne von Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2005/29.

36 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass eine Werbung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, in der die Preise von Waren verglichen werden, die in Geschäften unterschiedlicher Größe oder Art vertrieben werden, dann gegen das in Art. 4 Buchst. c der Richtlinie 2006/114 vorgesehene Gebot der Objektivität des Vergleichs verstoßen und im Sinne von Art. 4 Buchst. a dieser Richtlinie irreführend sein kann, wenn diese Geschäfte zu Handelsgruppen gehören, die jeweils über eine Reihe von Geschäften unterschiedlicher Größe und Art verfügen, und der Werbende die Preise, die in den Geschäften größeren Umfangs oder größerer Art seiner Handelsgruppe verlangt werden, mit den Preisen vergleicht, die in Geschäften kleineren Umfangs oder kleinerer Art konkurrierender Handelsgruppen ermittelt wurden; etwas anderes gilt, wenn die Verbraucher darüber informiert werden, dass der Vergleich zwischen den Preisen, die in den Geschäften größeren Umfangs oder größerer Art der Handelsgruppe des Werbenden verlangt werden, und den Preisen stattgefunden hat, die in Geschäften kleineren Umfangs oder kleinerer Art konkurrierender Handelsgruppen ermittelt wurden.

37 Hinsichtlich des Umfangs und des Trägers einer solchen wesentlichen Information ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 2005/29 dafür keine konkrete Vorgabe enthält. Es ergibt sich jedoch aus Art. 7 Abs. 2 dieser Richtlinie, dass wesentliche Informationen nicht verheimlicht oder auf unklare, unverständliche, zweideutige Weise oder nicht rechtzeitig bereitgestellt werden dürfen, und aus Art. 7 Abs. 1 und 3 der Richtlinie, dass bei der Entscheidung darüber, ob Informationen vorenthalten wurden, Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmediums und, wenn durch das verwendete Kommunikationsmedium räumliche oder zeitliche Beschränkungen auferlegt werden, alle Maßnahmen zu berücksichtigen sind, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um dem Verbraucher die Informationen anderweitig zur Verfügung zu stellen.

38 Für eine Werbung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende folgt aus den vorstehenden Erwägungen, dass die Information darüber, dass der Vergleich zwischen den Preisen, die in den Geschäften größeren Umfangs oder größerer Art der Handelsgruppe des Werbenden verlangt werden, und den Preisen stattgefunden hat, die in Geschäften kleineren Umfangs oder kleinerer Art konkurrierender Handelsgruppen ermittelt wurden, eine Angabe ist, durch deren Fehlen die Werbung sehr wahrscheinlich gegen das Gebot der Objektivität des Vergleichs verstößt und irreführend ist. Diese Information muss daher nicht nur auf klare Weise bereitgestellt werden, sondern auch, wie der Generalanwalt in den Nrn. 75 bis 79 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, in der Werbebotschaft selbst enthalten sein.

39 Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob im Ausgangsverfahren die in Rede stehende Werbung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls gegen das Gebot der Objektivität des Vergleichs verstößt und irreführend ist; es hat dabei die in Rn. 31 des vorliegenden Urteils angeführten Gesichtspunkte einzubeziehen, insbesondere die in der Werbung selbst enthaltenen Angaben zu den Geschäften der Handelsgruppe des Werbenden und zu denen der konkurrierenden Handelsgruppen, deren Preise dem Vergleich unterlagen, da diese Gesichtspunkte sowohl für die Beurteilung, ob der Vergleich objektiv ist, als auch für die Beurteilung, ob die Werbung irreführend ist, maßgeblich sind.

40 Nach alledem sind die Vorlagefragen wie folgt zu beantworten:

– Art. 4 Buchst. a und c der Richtlinie 2006/114 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 bis 3 der Richtlinie 2005/29 ist dahin auszulegen, dass eine Werbung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, in der die Preise von Waren verglichen werden, die in Geschäften unterschiedlicher Größe oder Art vertrieben werden, unzulässig im Sinne der erstgenannten Vorschrift sein kann, wenn diese Geschäfte zu Handelsgruppen gehören, die jeweils über eine Reihe von Geschäften unterschiedlicher Größe und Art verfügen, und der Werbende die Preise, die in den Geschäften größeren Umfangs oder größerer Art seiner Handelsgruppe verlangt werden, mit den Preisen vergleicht, die in Geschäften kleineren Umfangs oder kleinerer Art konkurrierender Handelsgruppen ermittelt wurden; etwas anderes gilt, wenn die Verbraucher auf klare Weise und in der Werbebotschaft selbst darüber informiert werden, dass der Vergleich zwischen den Preisen, die in den Geschäften größeren Umfangs oder größerer Art der Handelsgruppe des Werbenden verlangt werden, und den Preisen stattgefunden hat, die in Geschäften kleineren Umfangs oder kleinerer Art konkurrierender Handelsgruppen ermittelt wurden.

– Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zur Beurteilung der Zulässigkeit einer solchen Werbung zu prüfen, ob im Ausgangsverfahren die in Rede stehende Werbung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls gegen das Gebot der Objektivität des Vergleichs verstößt und/oder irreführend ist; dabei hat es zu berücksichtigen, wie der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die betreffenden Waren wahrnimmt, und es hat die in dieser Werbung enthaltenen Angaben, insbesondere die Angaben zu den Geschäften der Handelsgruppe des Werbenden sowie zu denen der konkurrierenden Handelsgruppen, deren Preise dem Vergleich unterlagen, und allgemein alle Bestandteile der Werbung einzubeziehen.

Kosten

41 Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt:

Art. 4 Buchst. a und c der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 bis 3 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) ist dahin auszulegen, dass eine Werbung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, in der die Preise von Waren verglichen werden, die in Geschäften unterschiedlicher Größe oder Art vertrieben werden, unzulässig im Sinne der erstgenannten Vorschrift sein kann, wenn diese Geschäfte zu Handelsgruppen gehören, die jeweils über eine Reihe von Geschäften unterschiedlicher Größe und Art verfügen, und der Werbende die Preise, die in den Geschäften größeren Umfangs oder größerer Art seiner Handelsgruppe verlangt werden, mit den Preisen vergleicht, die in Geschäften kleineren Umfangs oder kleinerer Art konkurrierender Handelsgruppen ermittelt wurden; etwas anderes gilt, wenn die Verbraucher auf klare Weise und in der Werbebotschaft selbst darüber informiert werden, dass der Vergleich zwischen den Preisen, die in den Geschäften größeren Umfangs oder größerer Art der Handelsgruppe des Werbenden verlangt werden, und den Preisen stattgefunden hat, die in Geschäften kleineren Umfangs oder kleinerer Art konkurrierender Handelsgruppen ermittelt wurden.

Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zur Beurteilung der Zulässigkeit einer solchen Werbung zu prüfen, ob im Ausgangsverfahren die in Rede stehende Werbung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls gegen das Gebot der Objektivität des Vergleichs verstößt und/oder irreführend ist; dabei hat es zu berücksichtigen, wie der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die betreffenden Waren wahrnimmt, und es hat die in dieser Werbung enthaltenen Angaben, insbesondere die Angaben zu den Geschäften der Handelsgruppe des Werbenden sowie zu denen der konkurrierenden Handelsgruppen, deren Preise dem Vergleich unterlagen, und allgemein alle Bestandteile der Werbung einzubeziehen.

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