Bei einer einstweiligen Verfügung ist es ausreichend und geboten, wenn der Gläubiger eine Wartefrist von zwei Wochen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung einhält

a) Die Bestätigung der Europäischen Arzneimittel-Agentur, dass ihr der beabsichtigte Vertrieb eines in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union in den Verkehr gebrachten, von der Europäischen Kommission unionsweit zugelassenen Arzneimittels in einem anderen Mit-gliedstaat angezeigt wurde, ist kein Verwaltungsakt, mit dem die mitgeteilte Kennzeich-nung des Arzneimittels gestattet wird. Diese Bestätigung hindert den Markeninhaber nicht, sich gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV und Art. 13 Abs. 2 UMV mit der Begründung dem Parallel-vertrieb zu widersetzen, eine bestimmte Kennzeichnung des Arzneimittels verstoße gegen die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes und der parallele Vertrieb des Produkts in Deutschland sei deshalb rechtswidrig (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 – I ZR 239/14, GRUR 2016, 702 – Eligard).

b) Ein Anspruch auf Kostenerstattung für ein nach Erlass einer Beschlussverfügung verfass-tes Abschlussschreiben setzt voraus, dass der Gläubiger vor dessen Übersendung eine angemessene Frist abgewartet hat. Ebenso wie bei einer durch Urteil ergangenen oder nach Widerspruch bestätigten einstweiligen Verfügung ist es im Regelfall geboten und aus-reichend, wenn der Gläubiger eine Wartefrist von zwei Wochen nach Zustellung der einst-weiligen Verfügung einhält (Fortführung von BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 – I ZR 59/14, GRUR 2015, 822 – Kosten für Abschlussschreiben II).

c) Der Auskunftsanspruch des Markeninhabers auf Benennung von Lieferanten und anderen Vorbesitzern nach § 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG setzt nicht voraus, dass die Vorbesitzer an den in Rede stehenden Markenverletzungen beteiligt waren.

BGH URTEIL I ZR 263/15 vom 30. März 2017 – BretarisGenuair

Verordnung (EG) Nr. 726/2004 Art. 57 Abs. 1 Satz 2 Buchst. o; Richtlinie 2001/83/EG Art. 63 Abs. 1, Art. 76 Abs. 4; GMV Art. 13 Abs. 2; UMV Art. 13 Abs. 2; AMG § 10 Abs. 1 und 8 Satz 3; MarkenG § 19 Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 4

BGH, Urteil vom 30. März 2017 – I ZR 263/15 – OLG Hamburg
LG Hamburg
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 30. März 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg – 3. Zivilsenat – vom 17. Dezember 2015 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht über die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg – Kammer 16 für Handelssachen – vom 2. Oktober 2014 betreffend den Klageantrag zu I 1 ent-schieden hat, mit dem die Klägerin die Verurteilung der Beklagten begehrt, es zu unterlassen, ohne Zustimmung der Klägerin Inhala-toren mit dem Zeichen “BretarisGenuair” in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu die-sen Zwecken zu besitzen, bei denen die Inhalatoren nicht mit den Angaben “Chargenbezeichnung” und “Verfalldatum” gemäß § 10 Abs. 1 und 8 Satz 3 Arzneimittelgesetz in deutscher Sprache ver-sehen sind.
Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des Hanse-atischen Oberlandesgerichts Hamburg insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Klageantrags zu I 2 a zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg zu-rückgewiesen.
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Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-verfahrens und die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulas-sungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein in Spanien ansässiges Pharmaunternehmen. Sie ist Inhaberin der Vermarktungsrechte für das gegen chronisch-obstruktive Lun-generkrankungen eingesetzte Arzneimittel “BretarisGenuair”. Sie ist Inhaberin einer von der Europäischen Kommission für dieses Arzneimittel ausgestellten europäischen Arzneimittelzulassung vom 20. Juli 2012. In Italien und Deutsch-land wird das Arzneimittel unter der Bezeichnung “BretarisGenuair 322 Mikro-gramm” in einem in einen Aluminiumbeutel eingeschweißten Inhalator vertrie-ben, in dem sich 60 Einzeldosen befinden.
Die Klägerin ist Inhaberin der international registrierten Wortmarken “BRETARIS” Nr. 899381 und “GENUAIR” Nr. 899385 (im Folgenden: Klage-marken), die jeweils mit Priorität vom 12. September 2006 Schutz für die in Klasse 5 aufgeführten Waren “Pharmaceutical preparations” beanspruchen. Der Schutz der Klagemarken erstreckt sich auf die Europäische Union. Wäh-rend des Rechtsstreits hat die Klägerin die Marke “GENUAIR” zum 31. Oktober 2014 auf die A. übertragen.
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Die Beklagte befasst sich mit dem Parallelvertrieb von zentral zugelas-senen Arzneimitteln. Nachdem sie der Europäischen Arzneimittel-Agentur (EMA) angezeigt hatte, dass sie beabsichtigte, das Arzneimittel “Bretaris-Genuair 322 Mikrogramm Pulver zur Inhalation Aclidinium (Aclidiniumbromid)” mit einem Inhalator und mit drei Inhalatoren aus Italien nach Deutschland zu importieren und dort zu vertreiben, und die EMA die Notifikation mit zwei Schreiben vom 13. August 2013 bestätigt hatte, teilte die Beklagte der Klägerin durch Schreiben vom 30. August 2013 und 27. September 2013 den beabsich-tigten Parallelvertrieb mit. Ausweislich der diesen Schreiben beigefügten Mus-terabbildungen sind auf den Inhalatoren ausschließlich Angaben in italienischer Sprache zu sehen. Auf der Vorderseite heißt es unter anderem “Polvere per inalazione”, “60 dosi unitarie” und “Uso inalatorio”. Auf der Rückseite befinden sich die Angaben “Lot 16H” und “EXP 04/2016”.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Parallelvertrieb des Präparats “Bretaris-Genuair” mit einer italienischsprachigen Beschriftung des Inhalators verletze ihre Markenrechte.
Die Klägerin erwirkte gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung vom 21. Oktober 2013, durch die der Beklagten verboten wurde, ohne Zustim-mung der Klägerin die Inhalatoren in Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen.
Die Klägerin hat im vorliegenden Rechtsstreit – soweit für das Revisions-verfahren noch von Interesse – zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
I. 1. es zu unterlassen, ohne Zustimmung der Klägerin Inhalatoren mit den Zeichen “BretarisGenuair” in der Bundesrepublik Deutschland anzubie-ten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen, bei
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denen die Inhalatoren nicht mit folgenden Angaben gemäß § 10 Abs. 1 und 8 Satz 3 Arzneimittelgesetz in deutscher Sprache versehen sind:
– Chargenbezeichnung,
– Inhalt nach Gewicht, Rauminhalt oder Stückzahl,
– Art der Anwendung,
– Verfalldatum,
und zwar wenn die Inhalatoren wie folgt gekennzeichnet sind:
2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnis-ses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen begangen hat, sowie der A. unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1.
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bezeichneten Handlungen seit dem 31. Oktober 2014 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen oder bestellten und wie in vorstehen-den Abbildungen gemäß Ziffer I. 1. gekennzeichneten und um-gepackten Inhalatoren sowie Namen und Anschriften der Liefe-ranten und anderer Vorbesitzer sowie der Einkaufspreise,
b) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer und der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeit-raum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Ge-stehungskosten und des erzielten Umsatzes,
wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und b) Auftragsbe-lege, Auftragsbestätigungen, Rechnungen sowie Liefer- und Zollpapiere vorzulegen hat,
wobei die Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur für die Zeit seit dem 30. April 2006 zu machen sind.
Die Klägerin hat die Beklagte außerdem auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten für ein Abschlussschreiben vom 8. November 2013 in Höhe von 1.822,40 € und Testkaufkosten in Höhe von 154,88 €, jeweils nebst Zinsen (An-trag zu I 3), und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht (Antrag zu II) in An-spruch genommen. Sie hat die Ansprüche in erster Linie auf die Klagemarken, hilfsweise auf das Wettbewerbsrecht gestützt.
Das Landgericht hat die Beklagte überwiegend antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Klägerin gegen die teilweise klageabweisende Entscheidung des Landgerichts hatte Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Be-klagten im Wesentlichen zurückgewiesen und die Klage nur insoweit als unbe-gründet erachtet, als die Klägerin Auskunft über Namen und Anschriften der
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Lieferanten und anderer Vorbesitzer der beanstandeten Inhalatoren begehrt hat.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren auf vollständige Klageabweisung gerichteten Antrag weiter. Mit ihrer Anschlussrevision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, will die Klägerin eine vollständige Verurteilung der Beklag-ten auf ihren Auskunftsantrag erreichen.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der gel-tend gemachte Unterlassungsanspruch wegen Verletzung ihrer international registrierten Marken nach Art. 4 des Protokolls zum Madrider Markenabkom-men in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a, Art. 98, 102, 151 GMV zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Erschöpfung gemäß Art. 13 GMV sei nicht eingetreten. Die Klägerin kön-ne sich der Benutzung ihrer Marken aus berechtigten Gründen widersetzen. Im Streitfall sei der Zustand der Originalware dadurch beeinträchtigt, dass auf der Primärverpackung wichtige Angaben nicht in deutscher Sprache und nicht in der vorgeschriebenen Weise vorhanden seien. Die Kennzeichnung des zentral zugelassenen Arzneimittels verstoße gegen § 10 Abs. 8 Satz 3 AMG und gegen die Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 zur Festlegung von Ge-meinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Errichtung einer Europäischen Arzneimittel-Agentur in der konkreten Anwendung durch die Europäische Kommission als Zulassungs-behörde. Die Annexansprüche seien überwiegend begründet. Die Beklagte ha-
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be der Klägerin zudem die Kosten des Abschlussschreibens zu erstatten. Die Testkaufkosten stünden der Klägerin als Schadensersatz zu.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Be-klagten haben keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht den Klageantrag zu I 1 und darauf bezogene Folgeanträge für begründet erachtet hat, mit dem die Klägerin die Verurteilung der Beklagten begehrt, es zu unterlassen, ohne Zustimmung der Klägerin Inhalatoren mit dem Zeichen “BretarisGenuair” in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen, bei denen die Inhalatoren nicht mit den Angaben “Inhalt nach Gewicht, Rauminhalt oder Stückzahl” und “Art der Verwendung” gemäß § 10 Abs. 1 und 8 Satz 3 Arzneimittelgesetz in deutscher Sprache versehen sind. Soweit das Berufungsgericht der Beklagten nach dem Klageantrag zu I 1 untersagt hat, Inhalatoren ohne die Angaben “Chargenbezeichnung” und “Ver-falldatum” in deutscher Sprache anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu die-sen Zwecken zu besitzen, und damit auch die darauf bezogenen Folgeanträge zugesprochen hat, hat die Revision dagegen Erfolg (dazu unter B I). Die gegen die teilweise Abweisung des Auskunftsantrags gerichtete Anschlussrevision der Klägerin ist begründet (dazu unter B II).
I. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können der Un-terlassungsantrag zu I 1 und die darauf bezogenen Folgeanträge nur teilweise als begründet angesehen werden.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht die Vorschriften des Marken-gesetzes, sondern die Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke, die durch die am 23. März 2016 in Kraft getretene Verordnung (EU) 2015/2424 (ABl. Nr. L 341 vom 24. Dezember 2015, S. 21)
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novelliert und in “Unionsmarkenverordnung” umbenannt worden ist, maßgeblich sind. Der Schutz der international registrierten Marken, auf die die Klägerin die Klage stützt, erstreckt sich auf die Europäische Union. Nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. a des Protokolls zum Madrider Markenabkommen und Art. 151 Abs. 2 UMV hat eine internationale Registrierung, in der die Europäische Union be-nannt ist, dieselbe Wirkung wie die Eintragung einer Marke als Unionsmarke. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch hat deshalb seine Grundlage in Art. 9 und Art. 102 GMV und Art. 9 und Art. 102 UMV. Für den Anspruch auf Schadensersatz und die der Vorbereitung seiner Berechnung dienenden An-sprüche auf Auskunft und Rechnungslegung kommt es auf das zur Zeit der Ver-letzungshandlungen jeweils geltende Recht an (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 I ZR 253/14, GRUR 2017, 397 Rn. 102 = WRP 2017, 434 World of Warcraft II). Gemäß Art. 101 Abs. 2 GMV und Art. 101 Abs. 2 UMV ist auf die Ansprüche auf Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung deutsches Recht anwendbar (vgl. BGH, GRUR 2017, 397 Rn. 103 ff. World of War-craft II).
2. Der von der Klägerin mit dem Klageantrag zu I 1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das Verhalten der Beklagten sowohl nach dem zur Zeit der von der Klägerin gerügten Zuwiderhandlungen geltenden Recht als auch nach dem zur Zeit der Revisionsentscheidung maß-geblichen Recht verboten war. Durch die Änderung der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke und deren Umbenennung in Unions-markenverordnung ist eine für die Beurteilung des Unterlassungsanspruchs maßgebliche Änderung der Rechtslage nicht eingetreten. Die Prüfung, ob das Verhalten der Beklagten zu untersagen ist, richtet sich nach Art. 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 Buchst. a, Art. 102 Abs. 1 Satz 1 GMV und nach Art. 9 Abs. 1 und 2 Buchst. a, Art. 102 Abs. 1 Satz 1 UMV. Insofern bestehen keine inhaltlichen Unterschiede.
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3. Die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Unterlassungsan-spruchs liegen vor.
a) Nach Art. 9 Abs. 1 Satz 1 GMV gewährt die Gemeinschaftsmarke ih-rem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit den-jenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist. Stellt ein Gemeinschafts-markengericht fest, dass der Beklagte eine Gemeinschaftsmarke verletzt hat oder zu verletzen droht, so verbietet es gemäß Art. 102 Abs. 1 Satz 1 GMV dem Beklagten, die Handlungen, die die Gemeinschaftsmarke verletzen oder zu verletzen drohen, fortzusetzen, sofern dem nicht besondere Gründe entgegen-standen.
b) Nach Art. 9 Abs. 1 UMV erwirbt mit der Eintragung einer Unionsmarke ihr Inhaber ein ausschließliches Recht an ihr. Der Inhaber dieser Unionsmarke hat gemäß Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV unbeschadet der von Inhabern vor dem Zeitpunkt der Anmeldung oder dem Prioritätstag der Unionsmarke erworbenen Rechte das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftli-chen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch ist und für Waren oder Dienstleis-tungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist. Stellt ein Unionsmarkengericht fest, dass der Beklagte eine Unionsmarke verletzt hat oder zu verletzen droht, so verbietet es nach Art. 102 Abs. 1 Satz 1 UMV dem Beklagten, die Handlungen, die die Unionsmarke ver-letzen oder zu verletzen drohen, fortzusetzen, sofern dem nicht besondere Gründe entgegenstehen.
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c) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klagemarken Bestand haben und dass die Beklagte ohne Zustimmung der Klägerin mit den Klage-marken versehene Arzneimittel aus Italien importiert und in Deutschland ange-boten und in Verkehr gebracht hat. Die Beklagte hat die Marken der Klägerin markenmäßig verwendet und die Tatbestände der Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV und Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV verwirklicht.
4. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte könne dem Unter-lassungsanspruch der Klägerin den Einwand der Erschöpfung nicht entgegen-halten, hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.
Nach Art. 13 Abs. 1 GMV und Art. 13 Abs. 1 UMV gewährt die Gemein-schaftsmarke (Unionsmarke) ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft (im Europäischen Wirtschafts-raum) in Verkehr gebracht worden sind. Diese Voraussetzung liegt im Streitfall vor. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das in Rede stehende Arzneimittel durch die Klägerin oder mit ihrer Zustimmung durch ihre Kooperati-onspartner in Italien in Verkehr gebracht worden ist. Zwischen den Parteien be-steht allein darüber Streit, ob die Klägerin sich gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV und Art. 13 Abs. 2 UMV dem Vertrieb des Arzneimittels in Deutschland aus berech-tigten Gründen widersetzen kann.
a) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin könne sich auf berechtigte Gründe gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV und Art. 13 Abs. 2 UMV schon deshalb nicht berufen, weil die EMA der Beklagten mit zwei Schreiben vom 13. August 2013 die Notifikation des beabsichtigten Parallelvertriebs bestätigt habe und diese Bestätigungen Tatbestandswirkung entfalteten.
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aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Notifikationsbescheini-gungen der EMA entfalteten nicht die Wirkung, dass der Vertrieb des Inhalators in Deutschland mit italienischsprachiger Beschriftung genehmigt worden wäre. Das Notifikationsverfahren stelle kein Vorab-Genehmigungsverfahren für den Parallelvertrieb dar. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
bb) Für den Parallelimport und den Parallelvertrieb von Arzneimitteln gel-ten unterschiedliche Regelungen.
(1) Nach Art. 76 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel teilt jeder Großhändler, der nicht Inhaber der Genehmigung für das Inverkehrbringen ist und ein Arzneimittel aus einem anderen Mitgliedstaat einführt (Parallelimport), dem Inhaber der Geneh-migung für das Inverkehrbringen und der zuständigen Behörde des Mitglied-staats, in den das Arzneimittel eingeführt werden soll, seine Absicht zur Einfuhr des Arzneimittels mit. Im Fall von Arzneimitteln, für die keine Genehmigung gemäß der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 erteilt wurde, lässt die Mitteilung an die zuständige Behörde zusätzliche Verfahren aufgrund der Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats und an die zuständigen Behörden für die Überprüfung der Mitteilung zu zahlende Gebühren unberührt. § 67 Abs. 7 Satz 1 AMG setzt die in dieser Regelung enthaltene Pflicht zur Unterrichtung des Zulassungsinhabers in das deutsche Recht um. Der Parallelimporteur hat außerdem bei der zustän-digen Behörde – in Deutschland beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medi-zinprodukte (BfArM) – die Zulassung des für den Import vorgesehenen Arznei-mittels in einem vereinfachten Verfahren nach den §§ 21, 25, 73 AMG zu bean-tragen (vgl. hierzu Mitteilung der Kommission KOM [2003] 839 vom 30. Dezember 2003 über Paralleleinfuhren von Arzneispezialitäten, deren In-
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verkehrbringen bereits genehmigt ist; Kügel in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., Vorbemerkung zu § 72 Rn. 7 ff.).
(2) Nach Art. 76 Abs. 4 der Richtlinie 2001/83/EG erfolgt im Fall der Ein-fuhr von Arzneimitteln, für die eine Genehmigung gemäß der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 erteilt wurde (Parallelvertrieb), die Mitteilung gemäß Art. 76 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG an den Inhaber der Genehmigung für das Inverkehr-bringen und die EMA durch den Vertreiber. Diese Regelung setzt § 67 Abs. 7 Satz 2 AMG in das deutsche Recht um.
cc) Der Senat hat entschieden, dass für den Fall des Parallelimports ei-nes in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union zugelassenen Arz-neimittels nach Deutschland der Markeninhaber nicht geltend machen kann, er sei in seinen Markenrechten beeinträchtigt, wenn das BfArM im vereinfachten Verfahren nach § 25 AMG das Inverkehrbringen des Arzneimittels mit vorgege-benen Kennzeichnungen gestattet. Auf der Grundlage von § 25 AMG ergange-ne Zulassungsbescheide erzeugen Tatbestandswirkung mit der Folge, dass es dem Markeninhaber im Markenrechtsstreit grundsätzlich verwehrt ist, geltend zu machen, der Bescheid der zuständigen Zulassungsbehörde sei rechtswidrig. Ist der auf der Grundlage von § 25 AMG erlassene Zulassungsbescheid nicht nichtig, ist er der Prüfung zugrunde zu legen, ob der Markeninhaber sich aus berechtigten Gründen im Sinne von § 24 Abs. 2 MarkenG dem Vertrieb wider-setzen kann (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 – I ZR 239/14, GRUR 2016, 702 Rn. 27 = WRP 2016, 874 – Eligard).
dd) Anders als Zulassungsbescheide des BfArM, die beim Parallelimport von Arzneimitteln im vereinfachten Verfahren gemäß § 25 AMG ergehen, entfal-ten die Notifikationsbestätigungen der EMA für den Parallelvertrieb von unions-
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weit nach der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 zugelassenen Arzneimitteln keine Tatbestandswirkung.
(1) Nach Art. 57 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. o der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 ist Aufgabe der EMA beim Parallelvertrieb von gemäß dieser Ver-ordnung genehmigten Arzneimitteln die Prüfung der Einhaltung der Bedingun-gen, die in den unionsrechtlichen Vorschriften über Arzneimittel und den Ge-nehmigungen für das Inverkehrbringen festgelegt sind.
(2) Nach dem Wortlaut dieser Regelung führt die EMA damit zwar ein Prüfungsverfahren durch. Die Verordnung sieht jedoch nicht vor, dass dieses Verfahren durch eine Genehmigung abgeschlossen wird. Es existieren bereits keine Verfahrensregeln für das in Art. 76 Abs. 4 der Richtlinie 2001/83/EG vor-gesehene Notifikationsverfahren. Art. 57 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. o der Ver-ordnung (EG) Nr. 726/2004 nimmt Bezug auf “genehmigte Arzneimittel“ und überträgt der EMA die Überprüfung der Bedingungen, die “in den Genehmigun-gen für das Inverkehrbringen” festgelegt sind. Damit wird auf die bereits von der Europäischen Kommission nach Art. 10 der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 er-teilten Genehmigungen Bezug genommen. Im Notifikationsverfahren ist dage-gen keine weitere Genehmigung der EMA für das Inverkehrbringen des zentral zugelassenen Arzneimittels vorgesehen (OLG Hamburg, Pharm 2009, 559 Rn. 50 ff.).
b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin könne sich gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV Entsprechendes gilt für Art. 13 Abs. 2 UMV dem Vertrieb des Arzneimittels in Deutschland aus berechtigten Gründen widersetzen, hält den Angriffen der Revision nur insoweit stand, als es um die Angaben auf den Inhalatoren zum Inhalt nach Gewicht, Rauminhalt oder Stückzahl und zur Art der Anwendung geht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung
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kann das Vorliegen der Voraussetzungen der Erschöpfung jedoch nicht verneint werden, soweit die Angaben zur Chargenbezeichnung und zum Verfalldatum betroffen sind.
aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union beeinträchtigt das Umpacken mit einer Marke versehener Arzneimittel als sol-ches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin besteht, die Herkunft der mit ihr gekennzeichneten Ware zu garantieren. Der Widerspruch des Mar-keninhabers gegen den Vertrieb umgepackter Arzneimittel ist jedoch nicht zu-lässig, wenn die Ausübung dieses Rechts eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne des Art. 36 Satz 2 AEUV dar-stellt (vgl. EuGH, Urteil vom 26. April 2007 – C-348/04, Slg. 2007, I-3391 = GRUR 2007, 586 Rn. 15 f. – Boehringer Ingelheim/Swingward II). Eine solche verschleierte Beschränkung liegt vor, wenn der Markeninhaber durch die Aus-übung seines Rechts, sich dem Umpacken zu widersetzen, zur künstlichen Ab-schottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beiträgt und der Parallelim-porteur das Umpacken unter Beachtung der berechtigten Interessen des Mar-keninhabers vornimmt. Der Markeninhaber kann sich dem weiteren Vertrieb eines Arzneimittels, das der Importeur umgepackt und wieder mit der Marke versehen hat, nicht widersetzen, wenn die fünf in der Rechtsprechung des Ge-richtshofs der Europäischen Union entwickelten Erschöpfungsvoraussetzungen vorliegen, das heißt wenn eine künstliche Abschottung der Märkte erfolgen würde, der Originalzustand der Verpackung nicht beeinträchtigt ist, Hersteller und Umverpackender angegeben sind, keine Schädigung des guten Rufs der Marke zu befürchten ist und eine Vorabinformation des Markeninhabers erfolgt (vgl. zu Art. 7 Abs. 2 MarkenRL: EuGH, Urteil vom 11. Juli 1996 – C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3545 = GRUR Int. 1996, 1144 Rn. 79 – Bristol-Myers Squibb; EuGH, GRUR 2007, 586 Rn. 21 – Boehringer Ingelheim/Swingward II; zu § 24 MarkenG: BGH, Urteil vom 10. Februar 2011
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– I ZR 172/09, GRUR 2011, 817 Rn. 16 = WRP 2011, 1164 – RENNIE; Urteil vom 9. Oktober 2013 – I ZR 99/12, MarkenR 2014, 265 Rn. 13 – Micardis; Urteil vom 2. Dezember 2015 – I ZR 239/14, GRUR 2016, 702 Rn. 23 = WRP 2016, 874 – Eligard). Ein Markeninhaber kann sich einem Umpacken immer dann wi-dersetzen, wenn dieses das Risiko mit sich bringt, dass die in der Verpackung enthaltene Ware Manipulationen oder Einflüssen ausgesetzt wird, die ihren Ori-ginalzustand beeinträchtigen (EuGH, GRUR Int. 1996, 1144 Rn. 59 – Bristol-Myers Squibb). Der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware kann mittelbar beeinträchtigt werden, wenn die äußere oder innere Verpackung der umgepackten Ware oder ein neuer Beipack- oder Informationszettel be-stimmte wichtige Angaben nicht aufweist oder unzutreffende Angaben über die Art der Ware, ihre Zusammensetzung, ihre Wirkung, ihren Gebrauch oder ihre Aufbewahrung enthält oder wenn ein vom Importeur in die Verpackung einge-legter zusätzlicher Artikel, der zur Einnahme und zur Dosierung des Arzneimit-tels dient, nicht der Gebrauchsanweisung und den Dosierungsempfehlungen des Herstellers entspricht (EuGH, GRUR Int. 1996, 1144 Rn. 65 – Bristol-Myers Squibb). Diese Grundsätze beziehen sich nicht nur auf das Umpacken, sondern schließen auch die Neuetikettierung mit ein (EuGH, GRUR 2007, 586 Rn. 28 Boehringer Ingelheim/Swingward II). Von diesen Grundsätzen ist das Beru-fungsgericht ausgegangen.
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Zustand der Originalwa-re sei dadurch beeinträchtigt, dass auf der Primärverpackung wichtige Anga-ben, die für die Verkehrsfähigkeit des Arzneimittels gesetzlich vorgeschrieben seien, nicht in deutscher Sprache und nicht in der vorgeschriebenen Weise vor-handen seien und deshalb nicht mit § 10 Abs. 8 Satz 3 Halbs. 2 AMG in Ver-bindung mit Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 erster Halbs., 4, 6, 7 und 9 AMG in Einklang stünden. Danach müssten sich auf Behältnissen von nicht mehr als 10 Milliliter Füllmenge wie bei den hier in Rede stehenden Inhalatoren nicht nur die Be-
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zeichnung des Arzneimittels, sondern auch die Chargenbezeichnung mit der Abkürzung “Ch.-B.”, der Inhalt nach Gewicht, Raum oder Stückzahl, die Art der Verwendung und das Verfallsdatum mit dem Hinweis “verwendbar bis” befin-den, wobei geeignete Abkürzungen verwendet werden dürften. Ob bei zentral zugelassenen Arzneimitteln die Angaben “Ch.-B.” und “verwendbar bis” im Hin-blick darauf entbehrlich seien, dass Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG bei kleinen Primärverpackungen weder für die Angabe des Verfalldatums noch für die Nummer der Herstellercharge Zusätze erfordere, könne offen bleiben. Im Streitfall fehlten diese Angaben nicht, vielmehr würden stattdessen die Angaben “Lot” und “EXP” verwendet. Zudem stehe die für den Vertrieb in Deutschland vorgesehene italienischsprachige Beschriftung mit der zentralen Zulassung des Präparats nicht im Einklang. Diese Zulassung sehe in Anlage III zum Zulas-sungsbescheid vor, dass entsprechend den Vorgaben des deutschen Arznei-mittelgesetzes an Mindestangaben auf kleinen Behältnissen bestimmte Anga-ben in Deutsch vorzusehen seien. Dieser Vorgabe entspreche die Aufmachung des beanstandeten Inhalators nicht.
cc) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die der Klägerin von der Europäischen Kommission für das Arzneimittel erteilte zentrale Zulassung in der Anlage III verbindliche Vorgaben sowohl hinsichtlich der Sprache enthält, in welcher die Etikettierung zu erfolgen hat, als auch hin-sichtlich der Mindestangaben, die auf kleinen Behältnissen anzubringen sind.
(1) Nach Anlage III der Zulassung sind auf dem Inhalator Angaben zur Art der Anwendung, zur Zahl der Einzeldosen, zur Chargenbezeichnung und zum Verfalldatum zu machen, wobei für die Chargenbezeichnung die Abkür-zungen “Ch.-B.” und für das Verfalldatum “Verw. bis” zu verwenden sind.
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(2) Da die der Klägerin von der Europäischen Kommission erteilte zentra-le Zulassung ausdrücklich eine deutschsprachige Kennzeichnung des Inhala-tors mit abgekürzten erläuternden Angaben zum Verfalldatum und zur Char-genbezeichnung fordert, ist es der Beklagten verwehrt, sich darauf zu berufen, nach Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG müssten kleine Primärverpa-ckungen lediglich das Verfalldatum und die Herstellungscharge ohne derartige erklärenden Zusätze enthalten. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenom-men, dass die zentrale Zulassung den Vertrieb des Arzneimittels ausschließlich nach den in der Zulassung festgelegten Bedingungen gestattet. Diese Bedin-gungen gelten nicht nur für den Zulassungsinhaber, sondern auch für denjeni-gen, der das zentral zugelassene Arzneimittel aus einem Mitgliedstaat ohne erneute Zulassung in einem anderen Mitgliedstaat vertreiben will.
dd) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte mit dem Vertrieb des Arzneimittels in Deutschland mit italienischsprachiger Auf-schrift auf dem Inhalator im Grundsatz weder die Kennzeichnungsvorgaben in Anlage III der europäischen Zulassung zur Art der Anwendung und zur Zahl der Einzeldosen noch die entsprechenden Anforderungen in § 10 Abs. 1 und 8 Satz 3 AMG und Art. 63 der Richtlinie 2001/83/EG einhält.
(1) Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 sind je-dem Antrag auf zentrale Zulassung eines Arzneimittels die in Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG genannten Angaben und Unterlagen ausdrücklich und vollständig beizufügen. Zu diesen Angaben und Unterlagen gehören nach Art. 8 Abs. 3 Buchst. j der Richtlinie 2001/83/EG eine Zusammenfassung der Merk-male des Arzneimittels nach Artikel 11, ein Modell der äußeren Umhüllung mit den Angaben des Artikels 54, der Primärverpackung des Arzneimittels mit den Angaben des Artikels 55 sowie die Packungsbeilage gemäß Artikel 59 der Richtlinie 2001/83/EG. Die Bestimmung des Art. 55 Abs. 1 der Richtlinie
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2001/83/EG ordnet grundsätzlich an, dass Primärverpackungen die in Art. 54 der Richtlinie 2001/83/EG genannten Angaben aufweisen müssen. Art. 55 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 2001/83/EG beschränkt die nach Art. 54 der Richtli-nie 2001/83/EG geforderten Angaben bei Blisterverpackungen und kleinen Pri-märverpackungen. Nach Art. 63 der Richtlinie 2001/83/EG sind die Angaben nach den Artikeln 54, 59 und 62 hinsichtlich der Etikettierung in einer Amtsspra-che bzw. in Amtssprachen des Mitgliedstaats abzufassen, in dem das Arznei-mittel in Verkehr gebracht wird, wie von diesem Mitgliedstaat für die Zwecke dieser Richtlinie festgelegt. Dies gilt auch für Primärverpackungen, weil nach Art. 55 der Richtlinie 2001/83/EG Primärverpackungen die Angaben gemäß Art. 54 der Richtlinie 2001/83/EG aufweisen müssen. Diese Bestimmungen der Richtlinie 2001/83/EG sind in das deutsche Recht durch § 10 AMG umgesetzt worden.
(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, erhebliche Teile des ange-sprochenen Verkehrs könnten mit den italienischsprachigen Angaben nichts anfangen und deshalb die Angaben “60 dosi unitarie” und “Uso inalatorio” falsch verstehen. Der Verkehr, der überwiegend der italienischen Sprache nicht mächtig sei, sei darauf angewiesen, die italienischsprachigen Angaben zu in-terpretieren und Vermutungen über ihren Aussagegehalt anzustellen. Dass die-se Angaben auf der Umverpackung und in der Gebrauchsinformation in deut-scher Sprache gemacht würden, entlaste die Beklagte nicht. Die Mindestanga-ben auf der Primärverpackung seien deshalb erforderlich, weil der Patient die Umverpackung und die Gebrauchsinformation häufig nicht zur Hand habe oder sie alsbald entsorge. Werde der Inhalator an einen Erstverwender ausgegeben, könne sich dieser nicht auf Erfahrungen mit dem deutschsprachig ausgezeich-neten Arzneimittel stützen.
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(3) Soweit die Revision geltend macht, der angesprochene Verkehr ver-stehe die auf dem Inhalator angebrachten Angaben “Polvere per inalazione – 60 dosi unitarie – Uso inalatorio” auch ohne Kenntnisse der italienischen Spra-che, weil entsprechende deutschsprachige Angaben auf allen übrigen Verpa-ckungsmaterialien vorhanden seien und der Inhalator zudem über eine Dosis-anzeige verfüge, versucht sie, in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre ei-gene Würdigung an die Stelle der tatrichterlichen Beurteilung des Berufungsge-richts zu setzen. Dies gilt entsprechend für die Rüge der Revision, das Arznei-mittel werde ausschließlich zur Dauertherapie eingesetzt und der erwachsene Patient, dem es dauerhaft verordnet worden sei und der ein parallel vertriebe-nes Produkt beziehe, kenne die Bedienung und die Art der Anwendung des In-halators.
(4) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass in der Rechtspre-chung im Einzelfall fremdsprachige Beschriftungen von Arzneimittelbehältnis-sen nicht als unzulässig angesehen worden sind. Soweit das LG Köln (Urteil vom 26. März 2009 – 31 O 65/09, unveröffentlicht) angenommen hat, ein fremd-sprachiger Hinweis auf einem Arzneimittelbehältnis könne angesichts einer durch den Arzt vorgenommenen Aufklärung vom angesprochenen Verkehr hin-sichtlich der Art der Anwendung nicht missverstanden werden, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass dies für das in Rede stehende Arzneimittel gleichermaßen zutrifft. Soweit sich die Revision auf eine Entscheidung des OLG Hamburg (Beschluss vom 25. März 2009 – 3 W 166/08, unveröffentlicht) beruft, kann sie damit ebenfalls keinen Erfolg haben. Dies gilt schon deshalb, weil diese Entscheidung im Rah-men einer wettbewerbsrechtlichen und nicht – wie im Streitfall – bei einer mar-kenrechtlichen Prüfung der Zulässigkeit eines Parallelvertriebs ergangen ist.
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ee) Soweit das Berufungsgericht mit entsprechenden Überlegungen an-genommen hat, die Beschriftung des Inhalators stehe im Hinblick auf die Char-genbezeichnung und das Verfalldatum weder mit § 10 Abs. 8 Satz 3 AMG noch mit der der Klägerin erteilten zentralen Zulassung in Einklang, rechtfertigen die von ihm getroffenen Feststellungen diese Annahme nicht.
(1) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausge-gangen, dass für den Vertrieb des Arzneimittels in Deutschland nicht zwingend die Abkürzung “Ch.-B.” oder “verw. bis” verwendet werden muss, sondern dass ein anderer gleichwertiger, Missverständnisse ausschließender Zusatz verwen-det werden kann (OLG Hamburg, WRP 1984, 30, 31; Pannenbecker in Kügel/Müller/Hofmann aaO § 10 Rn. 32).
(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, dem angesprochenen Ver-kehr seien die Abkürzungen “Lot” und “EXP” unbekannt. Der Verkehr werde die Angabe “EXP” nicht hinreichend deutlich als Bezeichnung des Verfalldatums erkennen. Der Verkehr sei genötigt, aus der nebenstehenden Datumsangabe Schlüsse darauf zu ziehen, was damit gemeint sein könnte. Es bestehe die Ge-fahr, dass derjenige, der den Inhalator anwende, das Verfalldatum nicht als sol-ches erkenne, sondern die Angabe als die eines Mindesthaltbarkeitsdatums auffasse und das Arzneimittel über das Verfalldatum hinaus verwende. Dies rechtfertige die Notwendigkeit zur deutschsprachigen Angabe auf der Pri-märverpackung. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.
(3) Die vom Tatrichter getroffenen Feststellungen zur Verkehrsauffas-sung sind in der Revisionsinstanz nur darauf zu überprüfen, ob das Gericht bei seiner Würdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 31. März 2016 – I ZR 31/15, GRUR 2016, 1070 Rn. 18 = WRP 2016,
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1217 – Apothekenabgabepreis; Urteil vom 21. April 2016 – I ZR 151/15, GRUR 2016, 1193 Rn. 20 = WRP 2016, 1354 – Ansprechpartner; Urteil vom 21. Juli 2016 – I ZR 26/15, GRUR 2016, 1076 Rn. 37 = WRP 2016, 1221 – LGA tested, jeweils mwN). Im Streitfall hat das Berufungsgericht bei den Feststellungen zum Verständnis des angesprochenen Verkehrs im Hinblick auf die Angaben “Lot” und “EXP” nicht alle maßgeblichen Umstände einbezogen (§ 286 ZPO).
Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Annahme, der inländische an-gesprochene Verkehr verstehe die Begriffe “Lot” und “EXP” nicht zweifelsfrei als Synonyme für die nach § 10 Abs. 8 Satz 3 AMG für kleine Behältnisse vor-geschriebenen Begriffe “Chargenbezeichnung” oder “Ch.-B.” einerseits und “verwendbar bis” oder “verw. bis” andererseits, nicht mit der von der Beklagten vorgelegten Übersicht der EMA für die Kennzeichnung von Charge und Verfall-datum (Terms for Batch Number & Expiry Date to be used on outer and/or inner Labelling) in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und des Europäi-schen Wirtschaftsraums vom 8. November 2013 auseinandergesetzt. Nach die-ser Übersicht werden “Lot” und “EXP” unionsweit als Angabe für Chargenbe-zeichnung und Ablauf- oder Verfalldatum akzeptiert. Das Berufungsgericht hat sich auch nicht mit dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten befasst, unionsweit würden Arzneimittel mit dem Verfalldatum “EXP” konfektioniert. Das Berufungsgericht ist in einer früheren Entscheidung davon ausgegangen, dass “Lot” die international übliche Bezeichnung für Charge sei und auch in Deutsch-land so verstanden werde (OLG Hamburg, WRP 1984, 30, 31). Das Landge-richt hat angenommen, es sei allgemein bekannt, dass Produkte aus dem Me-dizinbereich ein Verfalldatum angeben. Die Bezeichnung “EXP” könne deshalb nur als “Verfalldatum” verstanden werden. Im Hinblick auf diese Umstände er-weist sich die nicht näher begründete Annahme des Berufungsgerichts, der an-gesprochene Verkehr verstehe die auf dem Inhalator angebrachten Abkürzun-gen nicht, als nicht tragfähig.
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Soweit das Berufungsgericht sich zur Begründung seiner Auffassung auf den Umstand gestützt hat, der angesprochene Verkehr sei der italienischen Sprache nicht mächtig, hat es nicht festgestellt, dass die Angaben “Lot” und “EXP” überhaupt italienischen Ursprungs sind. Dies ist angesichts des von der Beklagten vorgelegten Dokuments der EMA zweifelhaft. Die Beklagte hat zu-dem vorgetragen, dass in der italienischen Sprache “data di scadenza” Verfall-datum bedeutet und dass die Angabe “EXP” in Italien zulässig ist. Es liegt nahe, dass diese Abkürzungen aus anderen Sprachen wie der englischen oder fran-zösischen Sprache entlehnt sind. Für das inländische Verkehrsverständnis kä-me es dann nicht auf die Kenntnisse der italienischen Sprache an.
Das Berufungsgericht hat sich zudem nicht mit dem Vortrag der Beklag-ten befasst, die Buchstabenkombination “LOT” werde im Bereich der Medizin-produkte europaweit als “Symbol” für Chargenbezeichnung bezeichnet (vgl. hierzu Christmann in Anhalt/Dieners, Handbuch des Medizinprodukterechts, § 7 Rn. 85).
Bei einer solchen Sachlage kann nicht ohne Weiteres davon ausgegan-gen werden, dass der angesprochene inländische Verkehr einer Fehlvorstellung über die Bedeutung der im Streitfall verwendeten Begriffe “Lot” und “EXP” un-terliegt. Bei dem von der Beklagten vorgelegten Dokument der EMA handelt es sich um eine Veröffentlichung der für Arzneimittel zuständigen Behörde der Eu-ropäischen Union, die sich ausdrücklich mit der Akzeptanz der im vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblichen Begriffe in den Mitgliedstaaten der Eu-ropäischen Union und im Europäischen Wirtschaftsraum befasst. Dieses Do-kument ist ein Indiz für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten, der Ver-kehr verstehe die auf dem Inhalator angebrachten Angaben “Lot” und “EXP” als Chargenbezeichnung und Hinweis auf die Dauer der Verwendbarkeit. Sollte
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zudem der Vortrag der Beklagten zutreffen, dass der Begriff “Lot” bei Medizin-produkten unionsweit als Chargenbezeichnung akzeptiert wird, kann dies bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses im Hinblick auf die Etikettierung von Arzneimitteln nicht unberücksichtigt bleiben.
c) Die durch Art. 34 AEUV gewährleistete Warenverkehrsfreiheit steht ei-ner durch eine Verpflichtung zur Unterlassung veranlassten teilweisen oder vollständigen Umkennzeichnung des Inhalators nicht entgegen. Selbst wenn der Vortrag der Beklagten zutreffen würde, dass das Öffnen des Aluminiumbeu-tels, in dem der Inhalator vertrieben wird, die Verwendbarkeitsdauer erheblich einschränken und damit einen Parallelvertrieb des Mittels faktisch unmöglich machen würde, wäre dies hinzunehmen. Das Berufungsgericht hat angenom-men, dass die Verpackung des Inhalators in diesem Beutel dazu dient, die Ste-rilität zu gewährleisten und die Haltbarkeit zu verlängern. Dabei handele es sich um Belange des Gesundheitsschutzes, die geeignet seien, Eingriffe in die Wa-renverkehrsfreiheit zu rechtfertigen (Art. 168 Abs. 7 AEUV). Gegen diese Beur-teilung, die Rechtsfehler nicht erkennen lässt, wendet sich die Revision nicht.
5. Da das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler eine Verletzung der Kla-gemarken darin gesehen hat, dass der von der Beklagten in Deutschland ver-triebene Inhalator italienischsprachige Angaben zur Art der Verwendung und zum Inhalt nach Stückzahl trägt, ist die Beklagte insoweit zu Recht gemäß Art. 101 Abs. 2 GMV in Verbindung mit § 19 Abs. 1 und 3 MarkenG und § 14 Abs. 6 MarkenG zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verurteilt wor-den. Für den Zeitraum seit dem 23. März 2016 sind die vorstehenden Bestim-mungen des Markengesetzes nach Art. 101 Abs. 2 UMV anwendbar. Außerdem haben die Vorinstanzen insoweit zu Recht die Feststellung ausgesprochen, dass die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe wenigstens fahrlässig gehandelt. Dies
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wird von der Revision nicht angegriffen. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersicht-lich.
6. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Verurteilung der Be-klagten zur Erstattung der durch das Abschlussschreiben vom 8. November 2013 ausgelösten Kosten.
a) Der Anspruch auf Erstattung der Kosten für ein Abschlussschreiben steht dem Gläubiger als Aufwendungsersatzanspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) zu (BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 – I ZR 30/08, GRUR 2010, 1038 Rn. 26 = WRP 2010, 1169 – Kosten für Abschlussschreiben I; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 – I ZR 59/14, GRUR 2015, 822 Rn. 14 = WRP 2015, 979 – Kosten für Ab-schlussschreiben II). Voraussetzung für den Anspruch auf Kostenerstattung gemäß §§ 677, 683, 670 BGB ist, dass die Versendung des Abschlussschrei-bens erforderlich war und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprach. Wird eine einstweilige Verfügung durch Urteil erlassen oder nach Widerspruch bestätigt, so ist das kostenauslösende Abschlussschreiben nur erforderlich und entspricht nur dem mutmaßlichen Willen des Schuldners (§ 677 BGB), wenn der Gläubiger dem Schuldner zuvor angemessene Zeit gewährt hat, um die Ab-schlusserklärung unaufgefordert von sich aus abgeben zu können. Bei einer durch Urteil ergangenen oder nach Widerspruch bestätigten einstweiligen Ver-fügung ist es im Regelfall geboten und ausreichend, wenn der Gläubiger eine Wartefrist von zwei Wochen, gegebenenfalls unter Beachtung des § 193 BGB, einhält (BGH, GRUR 2015, 822 Rn. 21 – Kosten für Abschlussschreiben II, mwN).
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kosten für ein Ab-schlussschreiben seien nach einer durch Beschluss erlassenen einstweiligen
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Verfügung zu erstatten, wenn der Gläubiger nach Zustellung der einstweiligen Verfügung eine Wartefrist von zwei Wochen eingehalten habe. Unstreitig sei das Abschlussschreiben der Klägerin vom 8. November 2013 erst zwei Wochen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 21. Oktober 2013 verfasst und an die Beklagte übermittelt worden. Es könne offen bleiben, ob im Hinblick auf den der Klägerin nicht bekannten Widerspruch der Beklagten vom 6. November 2013 gegen die einstweilige Verfügung etwas anderes zu gelten habe. Die Kosten des Abschlussschreibens seien auch unter dem Gesichts-punkt des Schadensersatzes gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG zu ersetzen.
c) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht ab Erlass, sondern erst ab Zustellung der einstweiligen Verfü-gung Gelegenheit hatte zu prüfen, ob sie die Abschlusserklärung abgeben will.
bb) Die Klägerin hat eine Wartefrist von zwei Wochen eingehalten. Dies war angemessen. Ebenso wie bei einer durch Urteil ergangenen oder nach Wi-derspruch bestätigten einstweiligen Verfügung ist es im Regelfall geboten und ausreichend, wenn der Gläubiger eine Wartefrist von zwei Wochen einhält (OLG Düsseldorf, MPR 2016, 90; Büscher in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 182). Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, wäre eine längere Wartefrist mit den berechtigten Interessen des Gläubigers nicht vereinbar. Die Interessenlage des Gläubigers ist dieselbe, unabhängig davon, ob er eine einstweilige Verfügung in Beschluss- oder Urteilsform erwirkt. Der Gläubiger hat ein nachvollziehbares Interesse, alsbald Klarheit zu erlangen, ob er zur Durchsetzung seiner Ansprüche noch ein Hauptsacheverfahren einleiten muss. Dieses Interesse ergibt sich aufgrund des Schadensersatzrisikos aus § 945 ZPO und des Bedürfnisses, etwaige Folgeansprüche, deren Verjährung
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nicht durch das Verfügungsverfahren gehemmt ist, zusammen mit dem Unter-lassungsanspruch geltend machen zu können (BGH, GRUR 2015, 822 Rn. 21 Kosten für Abschlussschreiben II).
cc) Unerheblich ist, dass die Beklagte vor Ablauf von zwei Wochen Wi-derspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt hatte, weil der Klägerin dieser Umstand bei Abfassung des Abschlussschreibens noch nicht bekannt war.
dd) Im Übrigen wäre die Beklagte auch nach § 14 Abs. 6 MarkenG zum Ersatz der Kosten des Abschlussschreibens verpflichtet (vgl. oben B I 5).
d) Der Umstand, dass der von der Klägerin geltend gemachte Unterlas-sungsanspruch möglicherweise nicht in vollem Umfang besteht, steht der Er-stattungspflicht der Beklagten nicht entgegen. Zweck des Abschlussschreibens ist es zum einen, dem Gläubiger innerhalb angemessener Zeit Klarheit darüber zu verschaffen, ob er Klage in der Hauptsache erheben muss. Zum anderen soll es dem Schuldner Gelegenheit geben, das Hauptsacheverfahren zu ver-meiden. Diese Zielsetzung kann die Aufforderung zur Abgabe der Abschlusser-klärung auch dann erfüllen, wenn der Gläubiger eine zu weitgehende Erklärung verlangt. Es ist Sache des Schuldners, die Abschlusserklärung zutreffend zu formulieren (vgl. Teplitzky/Bacher, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Ver-fahren, 11. Aufl., Kap. 43 Rn. 19).
7. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Recht die geltend gemach-ten Testkaufkosten zuerkannt.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die der Höhe nach unstreitigen Testkaufkosten als Schadensersatz gemäß § 14 Abs. 6
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MarkenG zu. Der Testkauf sei für die Feststellung erforderlich gewesen, ob die Beklagte den angekündigten Parallelvertrieb in der vorab mitgeteilten Form be-reits aufgenommen hatte und damit Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr geltend gemacht werden könnten.
b) Dagegen wendet sich Revision ohne Erfolg.
aa) Nach § 249 Abs. 1 BGB sind diejenigen adäquat verursachten Rechtsverfolgungskosten zu ersetzen, die aus Sicht des Schadensersatzgläu-bigers zur Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren. Dass der Klägerin insoweit – möglicherweise – ein prozes-sualer Kostenerstattungsanspruch gegen die Beklagte aus §§ 91 ff. ZPO zu-steht, steht der Verfolgung des auf Kostenersatz gerichteten materiellen Scha-densersatzanspruchs im streitigen Verfahren wegen der insoweit ungewissen Rechtslage nicht entgegen (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 – IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446, mwN).
bb) Danach steht der Klägerin wegen der Testkaufkosten ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch zu. Da die Beklagte wegen der italie-nischsprachigen Etikettierung zur Art der Verwendung und zum Inhalt der in Rede stehenden Inhalatoren nach § 14 Abs. 6 MarkenG zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat sie der Klägerin nach § 249 Abs. 1 BGB die dieser entstan-denen erforderlichen und zweckmäßigen Rechtsverfolgungskosten zu erstatten. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass die Klägerin den Testkauf für erforderlich halten durfte, weil sie auf diese Weise nachweisen konnte, dass nicht lediglich Erstbegehungsgefahr, sondern Wiederholungsge-fahr besteht.
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II. Die Anschlussrevision der Klägerin wendet sich mit Erfolg gegen das Berufungsurteil, soweit darin hinsichtlich des Klageantrags zu I 2 a zum Nach-teil der Klägerin erkannt worden ist.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der von der Klägerin mit dem Klageantrag zu I 2 a geltend gemachte Auskunfts- und Rechnungslegungsan-spruch sei einzuschränken. Der Klägerin sei das Unternehmen, das das Arz-neimittel umgepackt habe, bekannt. Es sei auf der Umverpackung genannt. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, Namen und Anschriften der Lieferanten und an-derer Vorbesitzer mitzuteilen. Die Beklagte habe ein berechtigtes Interesse da-ran, hierzu keine Angaben machen zu müssen und diese schwärzen zu dürfen, weil es sich dabei um ihre Geschäftsgeheimnisse handele. Die Lieferanten und Vorbesitzer der Ware seien an einer Markenverletzung nicht beteiligt gewesen. Verkaufe ein Großhändler ein Präparat an die Beklagte, sei nicht erkennbar, ob und gegebenenfalls wie das verkaufte Arzneimittel für den Parallelvertrieb ver-ändert werde. Markenverletzende Handlungen würden im Regelfall durch das-jenige Unternehmen, das die Ware umpacke, oder den Vertreiber des Arznei-mittels im Inland verwirklicht. Dass dies im Streitfall anders sei, sei nicht darge-legt.
2. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Anschlussrevision mit Erfolg.
a) Nach Art. 101 Abs. 2 GMV gleiches gilt nach Art. 101 Abs. 2 UMV in Verbindung mit § 125b Nr. 2, § 19 Abs. 1 und 3 MarkenG kann die Klägerin die Beklagte auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebs-weg der widerrechtlich gekennzeichneten Arzneimittel in Anspruch nehmen. Zu den Angaben, die die Beklagte danach zu machen hat, gehören nach dem Wortlaut des Gesetzes die Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer. Danach besteht die Auskunftsverpflichtung im Hinblick auf alle
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Glieder der Lieferkette, ohne dass es darauf ankommt, ob die Waren sich zum jeweiligen Zeitpunkt bereits in einem rechtsverletzenden Zustand befanden. Es kommt zudem nicht darauf an, ob die jeweiligen Personen im In- oder Ausland ansässig sind oder ob am jeweiligen Geschäftssitz dieser Personen Kennzei-chenschutz bestand (Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechts-schutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 19 MarkenG Rn. 25). Zweck der Vorschrift ist es, die Quelle der schutzrechtsverletzenden Gegenstände mög-lichst schnell zu verschließen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2002 – I ZR 140/99, GRUR 2002, 709, 712 – Entfernung der Herstellungsnummer III). Danach ist die Beklagte verpflichtet, Auskunft zu Lieferanten und Vorbesitzern zu erteilen.
b) Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass die Auskunftsver-pflichtung nach § 19 Abs. 4 MarkenG unter dem Vorbehalt der Verhältnismä-ßigkeit steht.
aa) Allerdings ist eine Abwägung zwischen den Interessen des Schutz-rechtsinhabers und denjenigen des Auskunftspflichtigen vorzunehmen. Es soll der Gefahr eines Missbrauchs des Auskunftsanspruchs in Einzelfällen zu einer zu weitgehenden und damit vom Gesetzeszweck her nicht mehr zu rechtferti-genden Ausforschung von Konkurrenten begegnet werden. Das Auskunftsbe-gehren kann in Fällen unverhältnismäßig sein, in denen der Auskunftsberechtig-te kein oder nur ein äußerst geringes Interesse an der Auskunft haben kann, etwa wenn es sich um einen Einzelfall einer Schutzrechtsverletzung handelt, oder wenn davon auszugehen ist, dass keine weiteren Schutzrechtsverletzun-gen zu befürchten und eingetretene Schäden ausgeglichen sind (BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 – I ZR 27/03, BGHZ 166, 233 Rn. 39 – Parfümtestkäufe). Für das Vorliegen dieses Ausnahmefalls ist der Verletzer darlegungs- und be-weispflichtig (Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 19 MarkenG Rn. 29;
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Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 19 MarkenG Rn. 45; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 19 Rn. 46).
bb) Dass ein solcher Ausnahmefall vorliegt, der es rechtfertigt, Angaben zu Lieferanten und Vorbesitzern vom Auskunftsanspruch auszunehmen, ist nicht ersichtlich. Die Anschlussrevisionserwiderung legt nicht dar, dass die Be-klagte hierzu in den Tatsacheninstanzen Vortrag gehalten hätte.
cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Auskunftsan-spruch nicht mit der Begründung teilweise abgewiesen werden, die Klägerin habe nicht dargelegt, dass im Streitfall eine markenverletzende Handlung aus-nahmsweise nicht durch das Unternehmen, das die Ware umgepackt habe, oder den Vertreiber des Arzneimittels im Inland begangen worden sei. Da dem Verletzten die Lieferanten und Vorbesitzer unbekannt sind, können von ihm in-soweit ohnehin keine Darlegungen verlangt werden. Der Auskunftsanspruch nach § 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG setzt im Übrigen nicht voraus, dass die Liefe-ranten und sonstige Vorbesitzer an den in Rede stehenden Markenverletzun-gen beteiligt waren.
dd) Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn eine Markenverletzung allein deshalb vorliegt, weil der Parallelimporteur den Markeninhaber nicht vorab über den beabsichtigten Parallelimport informiert hat, kann im Streitfall offen bleiben (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 114, 117). Zu Recht weist die Anschluss-revision darauf hin, dass die Beklagte im Streitfall nicht die gebotene Vorabin-formation unterlassen, sondern den Originalzustand des Arzneimittels dadurch beeinträchtigt hat, dass sie das Arzneimittel in einer nur unzureichend in deut-scher Sprache gekennzeichneten Weise im Inland in Verkehr gebracht hat.
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III. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 – C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 – C.I.L.F.I.T.). Im Streit-fall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unions-rechts, die nicht zweifelsfrei zu beantworten ist.
C. Danach ist auf die Revision der Beklagten unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen und auf die Anschlussrevision der Klägerin das Beru-fungsurteil teilweise aufzuheben.
I. Soweit die Revision der Beklagten Erfolg hat, führt dies zur Aufhebung des Berufungsurteils insoweit, als das Berufungsgericht über den Klageantrag zu I 1 entschieden hat, mit dem die Klägerin die Verurteilung der Beklagten be-gehrt, es zu unterlassen, ohne Zustimmung der Klägerin Inhalatoren mit dem Zeichen “BretarisGenuair” in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen, bei denen die Inhalatoren nicht mit den Angaben “Chargenbezeichnung” und “Verfalldatum” gemäß § 10 Abs. 1 und 8 Satz 3 Arzneimittelgesetz in deutscher Sprache ver-sehen sind. Insoweit ist die Sache nicht zur abschließenden Entscheidung reif, so dass die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens und die außergerichtlichen Kosten des Nicht-zulassungsbeschwerdeverfahrens an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
1. Das Berufungsgericht wird erneut zu prüfen haben, welches Verständ-nis die inländischen angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf die Anga-ben “Lot” und “EXP” haben, und dabei den bisher unberücksichtigt gebliebenen
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Vortrag der Beklagten zur Üblichkeit dieser Bezeichnungen zu berücksichtigen haben.
Soweit es die Angabe “Lot” angeht, dürfen keine hohen Anforderungen an das Verständnis des inländischen Verkehrs gestellt werden. Die Chargenbe-zeichnung dient dazu, den Produktionsprozess vom Hersteller der Ausgangs-stoffe bis zur Freigabe der Charge des Fertigproduktes zum Inverkehrbringen zurückzuverfolgen. Die Chargenbezeichnung ist damit in erster Linie für die Überprüfung von Qualitätsmängeln oder zur Vermeidung von Schädigungen bei Produktionsfehlern eine essentielle Angabe (Menges in Fuhrmann/Klein/ Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl., § 19 Rn. 9). Die Chargenbezeichnung ist deshalb in erster Linie für den Arzneimittelhersteller selbst und für die Auf-sichtsbehörden von Interesse und nur in zweiter Linie für die Patienten.
2. Selbst wenn das Berufungsgericht nach einer erneuten Prüfung wei-terhin davon ausgehen sollte, dass der angesprochene inländische Verkehr die Angaben “Lot” und “EXP” nicht zutreffend erfasst, kann der Umstand, dass die-se Begriffe im Arzneimittelbereich und möglicherweise auch im Bereich der Me-dizinprodukte unionsweit – also auch in Deutschland – als Angaben für die Chargenbezeichnung und das Verfalldatum akzeptiert werden, nicht unberück-sichtigt bleiben und ist in die Prüfung einzubeziehen, ob berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass die Klägerin sich dem Parallelvertrieb gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV und Art. 13 Abs. 2 UMV widersetzt.
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II. Die Anschlussrevision der Klägerin führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils insoweit, als hinsichtlich des Klageantrags zu I 2 a zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. In diesem Umfang ist die Sache zur End-entscheidung reif und ist das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen, soweit es dem Antrag auf Auskunftserteilung über Namen und Anschriften der Liefe-ranten und anderer Vorbesitzer stattgegeben hat (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Büscher Richter am BGH Dr. Kirchhoff ist Koch
in Urlaub und daher gehindert zu
unterschreiben.
Büscher
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 02.10.2014 – 416 HKO 12/14 –
OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.12.2015 – 3 U 190/14 –

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