Empfehlungs-Mails sind wie andere unverlangte Mails SPAM 5/5 (3)

Schafft ein Unternehmen auf seiner Website die Möglichkeit für Nutzer, Dritten unverlangt eine sogenannte Empfehlungs-E-Mail zu schicken, die auf den Internetauftritt des Unternehmens hinweist, ist dies nicht anders zu beurteilen als eine unverlangt versandte Werbe-E-Mail des Unternehmens selbst. Richtet sich die ohne Einwilligung des Adressaten versandte Empfehlungs-E-Mail an einen Rechtsanwalt, stellt dies einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

BGH URTEIL I ZR 208/12 vom 12. September 2013 – Empfehlungs-EMail

BGB § 823 Abs. 1 Ai, § 1004 Abs. 1 Satz 2; UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 1. August 2013 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 23. Oktober 2012 unter Zurückwei-sung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als hinsichtlich des Unterlassungsantrags zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 14. Februar 2012 auf die Berufung des Klägers abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, mit dem Kläger zur Aufnahme eines erstmaligen Kontakts per E-Mail Kontakt aufzunehmen, ohne dass seine ausdrückli-che Einwilligung vorliegt.
Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten an-gedroht, wobei die Ordnungshaft an den Geschäftsführern der Be-klagten zu vollziehen ist.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der Kläger, ein Rechtsanwalt, nimmt die auf dem Gebiet der Außenwer-bung tätige Beklagte hauptsächlich auf Unterlassung in Anspruch.
Auf der Internetseite der Beklagten befindet sich eine sogenannte Wei-terempfehlungsfunktion. Gibt ein Dritter seine eigene EMail-Adresse und eine weitere EMail-Adresse ein, wird von der Internetseite der Beklagten an die wei-tere von dem Dritten benannte EMail-Adresse eine automatisch generierte EMail versandt, die auf den Internetauftritt der Beklagten hinweist. Bei dem Empfänger der E-Mail geht der Hinweis auf die Internetseite der Beklagten als von dieser versandt ein. Weiteren Inhalt hat eine Empfehlungs-E-Mail nicht.
Der Kläger erhielt ab dem 26. Dezember 2010 ohne seine Zustimmung mehrere Empfehlungs-E-Mails. Nach einer Abmahnung und einer weiteren Be-schwerde des Klägers erklärte sich die Beklagte bereit, dessen konkrete E-Mail-Adresse für den Erhalt der Empfehlungs-E-Mails zu sperren. In der Folgezeit erhielt der Kläger gleichwohl noch E-Mails, die auf den Internetauftritt der Be-klagten hinwiesen. Darüber hinaus erhielt er acht weitere E-Mails von der Be-klagten, die als „Test-E-Mails“ bezeichnet waren.
Der Kläger wendet sich – soweit für die Revision noch von Bedeutung – gegen die Zusendung von E-Mails ohne sein Einverständnis. Er hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbie-ten,
mit ihm zur Aufnahme eines erstmaligen Kontakts per E-Mail Kontakt aufzuneh-men, ohne dass seine ausdrückliche Einwilligung vorliegt.
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Darüber hinaus hat er die Beklagte auf Zahlung von Abmahnkosten und Verzinsung des von ihm verauslagten Gerichtskostenvorschusses in Anspruch genommen.
Die Beklagte ist dem Begehren des Klägers entgegengetreten und hat insbesondere geltend gemacht, die an den Kläger versandten EMails hätten keine Werbung enthalten. Sie, die Beklagte, sei nicht als Störerin anzusehen, weil der EMail-Versand durch Dritte veranlasst werde. Der Kläger habe die streitgegenständlichen Kontaktierungen hinzunehmen, da er ein EMail-Post-fach unterhalte. Ohne eine ihr nicht zumutbare Aufgabe ihrer Empfehlungsfunk-tion könne ein Versand von EMails an ihr noch unbekannte EMail-Adressen des Klägers nicht verhindert werden.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Be-rufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zu-gelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein noch anhängiges Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch des Klägers wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 BGB verneint. Dazu hat es ausgeführt:
Der Unterlassungsanspruch könne nicht auf die im Dezember 2010 und Januar 2011 eingegangenen EMails gestützt werden, weil die Beklagte die Funktion der EMail-Weitersendung im Februar 2011 umgestellt habe. Danach sei durch den Kläger bis zum Erhalt weiterer EMails im September 2011 keine Reaktion erfolgt, so dass die EMails bis Januar 2011 als „verbraucht“ anzuse-
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hen seien. Wegen der ab September 2011 versandten Empfehlungs-EMails bestehe ebenfalls kein Unterlassungsanspruch. Die Beklagte richte ihre Emp-fehlungsfunktion an einen engen potentiellen Nutzerkreis, der aus Dritten be-stehe, die weitere Personen auf den Netzauftritt der Beklagten aufmerksam machen wollten. Die Weiterempfehlungsfunktion der Beklagten werde lediglich 200 Mal pro Jahr genutzt. Die Weiterempfehlung könne (nach entsprechender Änderung der Funktion) nicht von automatischen Programmen genutzt werden und die Beklagte unterbinde nunmehr den Versand an EMail-Adressen, die sie zuvor in eine „Schwarze Liste“ aufgenommen habe.
Das Vorhalten der Empfehlungsfunktion könne daher auch nicht als wett-bewerbswidriges Verhalten angesehen werden. Die Beklagte beabsichtige nicht und nehme auch nicht billigend in Kauf, dass es durch missbräuchliches Verhal-ten Dritter zu einer Verbreitung der Empfehlungs-EMails komme. Die Beklagte habe alles jenseits der Abschaffung der Funktion Mögliche getan, um Beein-trächtigungen Dritter zu vermeiden, zumal sie keine Anreize zur Nutzung der Funktion geschaffen habe.
Die Beklagte könne schließlich auch nicht als Störerin im Hinblick auf das unverlangte Zusenden der Empfehlungs-EMails angesehen werden.
II. Die Angriffe der Revision haben Erfolg, soweit sie sich gegen die Ab-weisung des Unterlassungsbegehrens richten. Sie führen in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung der Beklagten nach dem Unterlassungsantrag. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in seinen ein-gerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu. Die darüber hinaus erhobenen
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Ansprüche auf Zahlung von Abmahnkosten und Verzinsung des verauslagten Prozesskostenvorschusses sind dagegen unbegründet.
1. Der Unterlassungsantrag ist in der gebotenen Auslegung hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag zwar nicht näher ausgelegt. Das ist jedoch unschädlich. Bei einem Klageantrag handelt es sich um eine Prozesserklärung, die das Re-visionsgericht selbständig auslegen kann (BGH, Urteil vom 29. Juni 2000 – I ZR 128/98, GRUR 2001, 80 = WRP 2000, 1394 – ad-hoc-Meldung; Urteil vom 3. April 2008 – I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 Rn. 16 = WRP 2008, 1434 – Schuhpark; Urteil vom 22. Juli 2010 – I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 23 bis 25 = WRP 2011, 223 – Kinderhochstühle im Internet).
Mit dem Unterlassungsantrag erstrebt der Kläger ein generelles Kontakt-aufnahmeverbot per EMail für die Beklagte. Ein derart weitgehender Anspruch besteht nicht. Der Kläger kann der Beklagten nur eine Kontaktaufnahme per EMail verbieten lassen, soweit diese einen rechtswidrigen Eingriff in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt. Der allgemein gefass-te Unterlassungsantrag enthält als Minus aber auch die konkrete Verletzungs-form. Aus dem Vorbringen des Klägers in der Klageschrift, das zur Auslegung des Verbotsantrags heranzuziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2007 – I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Rn. 19 = WRP 2008, 98 – Versandkosten; BGH, GRUR 2008, 1002 Rn. 17 – Schuhpark), ergibt sich mit der gebotenen Deutlich-keit, dass der Kläger der Beklagten nur verbieten lassen will, an ihn ohne seine ausdrückliche Einwilligung Empfehlungs-EMails zu versenden.
2. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Anspruch auf Unterlassung der Zusendung von EMails mit werblichem Inhalt zu. Das Zusenden der Empfehlungs-EMails durch die Be-
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klagte stellt einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers dar, weil unverlangt zugesandte EMail-Werbung betriebsbezogen erfolgt und den Betriebsablauf im Unternehmen des Empfän-gers beeinträchtigt. Das Versenden von EMails mit unerbetener Werbung, die der Empfänger jeweils einzeln sichten muss und bei denen ein Widerspruch erforderlich ist, um eine weitere Zusendung zu unterbinden, führt zu einer nicht unerheblichen Belästigung (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 – I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 – EMail-Wer-bung II).
a) Bei der Zusendung der Empfehlungs-EMails an den Kläger handelt es sich um unverlangt zugesandte Werbung.
aa) Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachge-brauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Ab-satzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring – erfasst. Wer-bung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/113/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 13 – EMail-Werbung II).
bb) Mit diesem weiten Verständnis des Begriffs der Werbung wird nicht die gebotene Unterscheidung zwischen geschäftlichen Handlungen und Wer-bung verwischt (aA Haug, K&R 2010, 767, 769). Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist – ebenso wie der in der Richtlinie 2005/29/EG enthaltene Begriff der Geschäftspraktiken – insofern weiter als der Begriff der Werbung, als er
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auch Verhaltensweisen im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durch-führung von Verträgen oder dem Verkauf und die Lieferung eines Produkts er-fasst (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Die vom Gesetz getroffene Unterscheidung zwischen „geschäftlicher Handlung“ und „Werbung“ steht daher nicht der An-nahme entgegen, dass es sich auch bei einer mittelbaren Absatzförderung um Werbung handelt.
cc) Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es für die Einordnung als Werbung nicht darauf an, dass das Versenden der Empfehlungs-E-Mails letzt-lich auf dem Willen eines Dritten beruht (aA OLG Nürnberg, GRURRR 2006, 26). Entscheidend ist vielmehr allein das Ziel, das die Beklagte mit dem Zurver-fügungstellen der Empfehlungsfunktion erreichen will. Da eine solche Funktion erfahrungsgemäß den Zweck hat, Dritte auf die Beklagte und die von ihr ange-botenen Leistungen aufmerksam zu machen, enthalten die auf diese Weise versandten Empfehlungs-EMails Werbung.
b) Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers ist auch rechtswidrig. Die insoweit erforderliche Abwägung der wider-streitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Beklagten aus. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt – von dem hier nicht bedeutsamen Ausnahmetatbe-stand des § 7 Abs. 3 UWG abgesehen – jede Werbung unter Verwendung elek-tronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers eine unzumutbare Belästigung dar. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Be-urteilung der Generalklauseln des Bürgerlichen Gesetzbuchs ebenfalls heran-zuziehen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 153). Wegen des unzumutbar belästigenden Charakters derar-tiger Werbung gegenüber dem Empfänger ist die Übersendung einer Werbe-
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E-Mail ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung grundsätzlich rechtswidrig (vgl. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 – EMail-Werbung II).
Eine andere Beurteilung ergibt sich im Streitfall nicht aus dem Umstand, dass die Werbung nur an Personen versandt wird, die ein Dritter durch Eingabe von deren EMail-Adresse ausgewählt hat. Unlauter ist eine Wettbewerbshand-lung, die einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt, wenn dadurch Marktteilnehmer in unzumutbarer Wei-se belästigt werden (§ 7 Abs. 1 UWG). Ein solcher Belästigungsgrad ist regel-mäßig anzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass der Werbende zu Mitteln greift, die auch berufsmäßigen Werbern verboten sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 – I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Rn. 20 = WRP 2006, 1370 – Kun-den werben Kunden). Dies ist hier anzunehmen. Entscheidend ist, dass der Empfänger in diese Art Werbung nicht eingewilligt hat und sich praktisch nicht zur Wehr setzen kann (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 201).
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Belästigung des Klägers durch unverlangt zugesandte EMails auch nicht unerheblich im Sinne des § 3 UWG, was zum Ausschluss der Rechtswidrigkeit des Eingriffs in den eingerich-teten und ausgeübten Gewerbebetrieb führen könnte. Durch die Bestimmung in § 7 Abs. 2 UWG, der zufolge die in dieser Vorschrift aufgeführten Beispielsfälle „stets“ eine unzumutbare Belästigung darstellen, wird klargestellt, dass die Ba-gatellklausel des § 3 UWG nicht mehr anwendbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2010 – I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 18 = WRP 2010, 1249 – Tele-fonwerbung nach Unternehmenswechsel; Urteil vom 5. Oktober 2010 – I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 23 = WRP 2011, 576 – Verbotsantrag bei Te-lefonwerbung). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass mit der häufigen Übermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender immer dann zu rechnen ist, wenn die Übermitt-
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lung einzelner EMails zulässig ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 12 – EMail-Werbung II).
c) Die Beklagte haftet für die Zusendung der Empfehlungs-EMails als Täterin. Dabei ist es ohne Bedeutung, dass der Versand der Empfehlungs-EMails letztlich auf die Eingabe der EMail-Adresse des Klägers durch einen Dritten zurückgeht (vgl. BGH, GRUR 2006, 949 Rn. 20 – Kunden werben Kun-den). Maßgeblich ist, dass der Versand der Empfehlungs-EMails auf die gera-de zu diesem Zweck zur Verfügung gestellte Weiterempfehlungsfunktion der Beklagten zurückgeht und die Beklagte beim Empfänger einer Empfehlungs-EMail als Absenderin erscheint. Sinn und Zweck der Weiterleitungsfunktion der Beklagten bestehen auch gerade darin, dass Dritten (unter Mitwirkung unbe-kannter weiterer Personen) ein Hinweis auf den Internetauftritt der Beklagten übermittelt wird. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Beklagte den Missbrauch der Empfehlungsfunktion nicht in Kauf nimmt. Es ist offensichtlich, dass die Weiterleitungsfunktion gerade dazu benutzt wird, an Dritte Empfeh-lungs-EMails zu versenden, ohne dass Gewissheit darüber besteht, ob sie sich damit einverstanden erklärt haben.
d) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Empfeh-lungs-EMails an den Kläger ohne dessen Einverständnis übermittelt worden. Eine Gegenrüge des Inhalts, dass das Berufungsgericht einen entsprechenden Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 7 Rn. 52) übergangen hätte, hat die Revi-sionserwiderung nicht erhoben.
e) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Beklagten indiziert. Dies entspricht für den wettebewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch stän-
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diger Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 – I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 – TCM-Zentrum; Urteil vom 2. Oktober 2012 – I ZR 82/11, GRUR 2013, 638 Rn. 58 = WRP 2013, 785 – Völkl, mwN), gilt aber auch, wenn sich der geltend gemachte Unterlassungsan-spruch – wie im Streitfall – aus dem allgemeinen Deliktsrecht ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1994 – VI ZR 286/93, GRUR 1994, 394, 395 = WRP 1994, 306 – Bilanzanalyse; Urteil vom 27. Januar 1998 – VI ZR 72/97, NJW 1998, 1391, 1392 – Klartext, jeweils zur Verletzung des allgemeinen Persönlichkeits-rechts; Urteil vom 30. Oktober 1998 – V ZR 64/98, BGHZ 140, 1, 10, zur Verlet-zung des Eigentums; Soehring in Soehring/Hoehne, Presserecht, 5. Aufl., § 30 Rn. 8a; Ricker/Weberling, Handbuch des Presserechts, 6. Aufl., Kap. 44 Rn. 5; MünchKomm.BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1004 Rn. 292).
Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, in Bezug auf die im De-zember 2010 und Januar 2011 versandten EMails bestehe keine Wiederho-lungsgefahr, so dass auf die Ausgestaltung der Empfehlungsfunktion zum Zeit-punkt der ersten an den Kläger übermittelten Empfehlungs-EMails nicht abge-stellt werden könne, kann dem nicht beigetreten werden. Durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens entfällt die Wiederholungsgefahr grundsätz-lich nicht. Die aus einem früheren rechtswidrigen Handeln erfahrungsgemäß abgeleitete ernsthafte Besorgnis, dass der Verletzer auch weiterhin in gleicher Weise handeln wird, endet daher im Allgemeinen nicht aufgrund der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzung erfolgt ist (BGH, GRUR 2013, 638 Rn. 58 – Völkl, mwN). Die Wiederholungsgefahr hätte auch im Streitfall nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden können, weil die begangene rechtswidrige Handlung nicht mehr rück-gängig gemacht werden kann, so dass die Beklagte nur durch eine strafbewehr-te Unterlassungserklärung überzeugend hätte dartun können, dass sie die ent-sprechende Handlung nicht wiederholen wird (vgl. zum Wettbewerbsrecht BGH,
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Urteil vom 19. März 1998 – I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045, 1046 = WRP 1998, 739 – Brennwertkessel; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 1.34; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 10 Rn. 21 mwN; vgl. zum deliktsrechtlichen Unterlassungsanspruch BGH, GRUR 1994, 394, 395 – Bilanzanalyse; Ricker/Weberling aaO Kap. 44 Rn. 6, 11; Soeh-ring in Soehring/Hoehne aaO § 30 Rn. 11).
3. Einen Anspruch des Klägers auf Erstattung von Abmahnkosten hat das Berufungsgericht dagegen mit Recht verneint.
a) Ebenso wie im Wettbewerbsrecht hat der Verletzte, der seinen Unter-lassungsanspruch auf § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB stützt, grund-sätzlich einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, wenn die Abmah-nung begründet war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Mai 2009 – VI ZR 174/08, GRURRR 2010, 269 Rn. 20 – Rosenkrieg; Urteil vom 19. Oktober 2010 – VI ZR 237/09, GRUR 2011, 268 Rn. 11 mwN). Lässt sich der Verletzte bei der Abmahnung anwaltlich vertreten, so hat der Verletzer die gesetzlichen Gebüh-ren des Rechtsanwalts nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zu tragen, wenn die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig war (vgl. BGH, GRUR 2011, 268 Rn. 11; Soehring in Soehring/Hoehne aaO § 30 Rn. 22).
b) Aufwendungen für eine Abmahnung sind unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes von dem Verletzer aber nur dann zu ersetzen, wenn die konkrete anwaltliche Tätigkeit aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur zweckentsprechenden Rechts-verfolgung notwendig war (BGH, GRURRR 2010, 269 Rn. 20; vgl. zum Wett-bewerbsrecht BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 – I ZR 2/03, GRUR 2004, 789 = WRP 2004, 908 – Selbstbeauftragung, mwN).
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Die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Abmahnung eines Verstoßes gegen einen deliktsrechtlichen Tatbestand ist dann nicht notwendig, wenn der Abmahnende selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckent-sprechenden Rechtsverfolgung eines unschwer zu erkennenden Verstoßes ver-fügt (vgl. BGH, GRUR 2004, 789, 790 – Selbstbeauftragung). Ein Rechtsanwalt muss im Fall der eigenen Betroffenheit seine Sachkunde bei der Abmahnung eines deliktischen Handelns unter dem Gesichtspunkt der Schadensvermei-dung (§ 254 Abs. 1 BGB) einsetzen. Die Hinzuziehung eines weiteren Rechts-anwalts ist bei typischen, unschwer zu verfolgenden Rechtsverletzungen nicht notwendig. Es besteht dann kein Anspruch auf Erstattung der dafür anfallenden Kosten. Entsprechendes gilt für den Fall einer Selbstbeauftragung (vgl. BGH, GRUR 2004, 789, 790 – Selbstbeauftragung).
4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Abweisung des Anspruchs auf Verzinsung des verauslagten Prozesskostenvorschusses. Es kann offenbleiben, ob neben dem Zinsanspruch gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO ein weitergehender materiell-rechtlicher Anspruch auf Verzinsung der ver-auslagten Gerichtskosten für die Zeit von deren Einzahlung bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags aus § 286 BGB besteht. Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an einer schlüssigen Begründung für einen solchen An-spruch.
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers auf-zuheben, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Unterlassungsantrags zum Nachteil des Klägers erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung ist das erstin-stanzliche Urteil auf die Berufung des Klägers abzuändern und die Beklagte nach dem Unterlassungsantrag zu verurteilen. Im Übrigen ist die Revision zu-rückzuweisen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 14.02.2012 – 138 C 576/11 –
LG Köln, Entscheidung vom 23.10.2012 – 11 S 122/12 –

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Gewährleistungsausschluss eines Aktionshauses verstößt gegen § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB, wonach in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders beruhen, unwirksam sind

Der Bundesgerichtshof hat sich in einer Entscheidung mit der Frage befasst, ob eine Klausel in den Versteigerungsbedingungen eines Auktionshauses wirksam ist, die eine Haftung des Auktionshauses für Sachmängel weitgehend ausschließt.

Der Beklagte ist öffentlich bestellter und vereidigter Auktionator. Bei einer von ihm veranstalteten Kunstauktion bot er eine bei ihm eingelieferte Buddha-Skulptur an. Diese war im Auktionskatalog wie folgt beschrieben: “Sitzender Buddha, Dhyan Asana, […] China, Sui-Dynastie, 581-681[…] Museal! 3.800,00 €”. Die Versteigerungsbedingungen des Beklagten enthielten unter anderem folgende Bestimmungen:

“[…]

7. Gewährleistung, Haftung

a) Der Käufer kann gegen das Auktionshaus keine Einwendungen oder Ansprüche wegen Sachmängeln erheben. […]

b) Die Haftung des Auktionshauses auf Schadensersatz für Vermögensschäden, gleich aus welchem Rechtsgrund, ist ausgeschlossen, es sei denn, dem Auktionshaus fiele Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last…”

Die Skulptur wurde dem Kläger für 20.295 € zugeschlagen. Er ließ sie später wegen aufgekommener Zweifel an der Echtheit von einem Privatsachverständigen mit dem Ergebnis untersuchen, dass die erhobenen Befunde gegen die Authentizität des Objekts sprächen. Nachdem der Kläger den Einlieferer erfolglos auf Kaufpreisrückzahlung in Anspruch genommen hatte, erklärte er gegenüber dem Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag. Er beansprucht die Erstattung des gezahlten Kaufpreises und der angefallenen Gutachterkosten nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe der Skulptur.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben.

Die Revision des Beklagten hatte (nur) wegen eines Verfahrensfehlers des Oberlandesgerichts bei der von ihm angenommenen Unechtheit der Skulptur Erfolg. Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass der in Ziffer 7 der Versteigerungsbedingungen enthaltene Gewährleistungsausschluss unwirksam ist.

Eine auf einer Kunstauktion angebotene Skulptur, die im Auktionskatalog wie vorstehend wiedergegeben beschrieben worden ist, ist mangelhaft, wenn es sich nicht um ein aus der angegebenen Stilepoche stammendes Original, sondern um eine neuzeitliche Fälschung handelt. Ein aus der hier zu unterstellenden Unechtheit der Skulptur folgendes Rücktrittsrecht ist nicht durch Ziffer 7 der Versteigerungsbedingungen ausgeschlossen. Der dort geregelte Gewährleistungsausschluss verstößt gegen § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB*, wonach in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders beruhen, unwirksam sind. Denn der Gewährleistungsausschluss bezieht bereits nach seinem Wortlaut auch solche Ansprüche des Käufers gegen den Versteigerer aus Mängeln der ersteigerten Gegenstände unzulässig in seinen Geltungsbereich ein. Weiterlesen

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Die Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung maßgebende Verkehrskreis ist nicht auf denjenigen Teil der Verbraucher beschränkt, der die fiktive Marke “Duff Beer” aus der Zeichentrickserie “Die Simpsons” kennt 5/5 (5)

a) Die allgemeinen Grundsätze der rechtserhaltenden Benutzung durch eine von der Eintragung abweichende Form gelten auch für eine Marke, die einen fiktionalen Ursprung hat (hier: Lieblingsbier der Hauptfigur einer Zeichentrickserie) und im Wege der „umgekehrten Produktplatzierung” für re-ale Produkte verwendet wird.

b) Danach ist der für die Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung maßgebende Verkehrskreis nicht auf denjenigen Teil der Verbraucher beschränkt, der die fiktive Marke aus der Zeichentrickserie kennt. Abzustellen ist vielmehr auch in diesen Fällen auf den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher.

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Nimmt ein Betroffener den Betreiber einer Internet-Suchmaschine mit Suchwortergänzungsfunktion auf Unterlassung der Ergänzung persönlichkeits-rechtsverletzender Begriffe in Anspruch, haftet der Betreiber ab Kenntnis der Rechtsverletzung. 5/5 (8)

a) Nimmt ein Betroffener den Betreiber einer Internet-Suchmaschine mit Such-wortergänzungsfunktion auf Unterlassung der Ergänzung persönlichkeits-rechtsverletzender Begriffe bei Eingabe des Namens des Betroffenen in An-spruch, setzt die Haftung des Betreibers die Verletzung zumutbarer Prüf-pflichten voraus.
b) Der Betreiber ist grundsätzlich erst verantwortlich, wenn er Kenntnis von der rechtswidrigen Verletzung des Persönlichkeitsrechts erlangt.
c) Weist ein Betroffener den Betreiber auf eine rechtswidrige Verletzung seines Persönlichkeitsrechts hin, ist der Betreiber verpflichtet, zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern.

BGH URTEIL VI ZR 269/12 vom 14. Mai 2013 – Goolge Autovervollständigung

ZPO § 32; EGBGB Art. 40 Abs. 1 Satz 2; BGB § 823 Abs. 1 Ah, § 1004

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Verurteilung der Mitglieder des Grauzementkartells durch das Oberlandesgericht Düsseldorf vom BGH zum Grunde bestätigt und zur Höhe wegen langer Verfahrensdauer reduziert

a) Die Rücknahme des Einspruchs gegen einzelne Bußgeldfestsetzungen ist
nur wirksam, soweit es sich um selbständige Taten handelt. Das Gericht hat
bei der Prüfung, ob eine einheitliche Tat vorliegt, einen
Beurteilungsspielraum, der im Rechtsbeschwerdeverfahren nur einer
eingeschränkten Prüfung unterliegt.
b) Die Regelung des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005, wonach die Geldbuße 10
vom Hundert des Gesamtumsatzes eines Unternehmens nicht übersteigen
darf, ist in verfassungskonformer Auslegung als Obergrenze zu verstehen. Weiterlesen

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BGH legt dem EuGH Frage zum Schutz von Schutzmaßnahmen für Videospiele vor, ob Videospiele unter § 95a UrhG und/ oder nach § 69a ff UrhG zu behandeln sind

Bundesgerichtshof legt Europäischen Gerichthof Frage zum Schutz von Schutzmaßnahmen für Videospiele vor

Der u.a. für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage vorgelegt, nach welchen Regeln sich der Schutz technischer Maßnahmen zum Schutz urheberrechtlich geschützter Videospiele richtet.

Die Klägerin produziert und vertreibt Videospiele und Videospiel-Konsolen, darunter die Konsole “Nintendo DS” und zahlreiche dafür passende Spiele. Sie ist Inhaberin der urheberrechtlichen Schutzrechte an den Computerprogrammen, Sprach-, Musik-, Lichtbild- und Filmwerken, die Bestandteil der Videospiele sind. Die Videospiele werden ausschließlich auf besonderen, nur für die Nintendo-DS-Konsole passenden Speicherkarten angeboten, die in den Kartenschacht der Konsole eingesteckt werden.

Die Beklagten boten im Internet Adapter für die Nintendo-DS-Konsole an. Diese Adapter sind den originalen Speicherkarten in Form und Größe genau nachgebildet, damit sie in den Kartenschacht der Konsole passen. Sie verfügen über einen Einschub für eine Micro-SD-Karte oder über einen eingebauten Speicherbaustein (“Flash-Speicher”). Nutzer der Konsole können mit Hilfe dieser Adapter im Internet angebotene Raubkopien der Spiele auf der Konsole verwenden. Dazu laden sie solche Kopien der Spiele aus dem Internet herunter und übertragen diese sodann entweder auf eine Micro-SD-Karte, die anschließend in den Adapter eingesteckt wird, oder unmittelbar auf den eingebauten Speicherbaustein des Adapters.

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb der Adapter einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 95a Abs. 3 UrhG; diese Bestimmung regelt den Schutz wirksamer technischer Maßnahmen, die ihrerseits dem Schutz urheberrechtlich geschützter Werke dienen. Die Klägerin hat die Beklagten auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz und Vernichtung der Karten in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Vertrieb der Adapter verstoße gegen § 95a Abs. 3 UrhG. Das aufeinander abgestimmte Format der von den Klägerinnen hergestellten Karten und Konsolen stelle eine wirksame technische Maßnahme zum Schutz der in den Videospielen enthaltenen Sprach-, Musik-, Lichtbild- und Filmwerke dar. Mit der vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union vorgelegt. § 95a Abs. 3 UrhG setzt Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG nahezu wörtlich ins deutsche Recht um. Beide Bestimmungen regeln den Schutz von Maßnahmen zum Schutz urheberrechtlich geschützter Werke. Für den Schutz von Maßnahmen zum Schutz von Computerprogrammen sehen allerdings die Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2009/24/EG und die zu ihrer Umsetzung ergangene Bestimmung des § 69f Abs. 2 UrhG eine besondere – weniger weitreichende – Regelung vor. Zudem bestimmt Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/EG, dass die Richtlinie 2001/29/EG – und damit auch deren Art. 6 Abs. 2 – die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über den rechtlichen Schutz von Computerprogrammen unberührt lässt. Die zur Umsetzung dieser Vorschrift dienende Regelung des § 69a Abs. 5 UrhG bestimmt unter anderem, dass die Regelung des § 95a Abs. 3 UrhG nicht auf Computerprogramme anwendbar ist. Die von den Klägerinnen vertriebenen Videospiele bestehen nicht nur aus Sprach-, Musik-, Lichtbild- und Filmwerken; vielmehr liegen ihnen auch Computerprogramme zugrunde. Deshalb stellt sich die Frage, ob sich der Schutz von Maßnahmen zum Schutz solcher “hybriden Produkte” wie insbesondere Videospiele nach den speziell für Computerprogramme oder nach den allgemein für Werke geltenden Bestimmungen richtet oder ob sowohl die einen wie auch die anderen Bestimmungen anwendbar sind. Da diese Frage die Auslegung des Unionsrechts betrifft, hat der BGH sie dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Beschluss vom 6. Februar 2012 – I ZR 124/11 – Videospiel-Konsole

LG München I – Urteil vom 14. Oktober 2009 – 21 O 22196/08, MMR 2010, 341

OLG München – Urteil vom 9. Juni 2011 – 6 U 5037/09 Weiterlesen

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Unterlassungsanspruch trotz missbräuchlicher Abmahnung

Eine missbräuchliche Abmahnung wegen einer Urheberrechtsverletzung führt grundsätzlich nicht zum Erlöschen des Unterlassungsanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG und zur Unzulässigkeit einer nachfolgenden Klage.

BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 – I ZR 106/10 – OLG Hamm

LG Bielefeld

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Schematische Darstellungen offenbaren nur das Prinzip der beanspruchten Vorrichtung, nicht aber exakte Abmessungen.

Schematische Darstellungen, wie sie üblicherweise in Patentschriften zu finden sind, offenbaren in der Regel nur das Prinzip der beanspruchten Vorrichtung, nicht aber exakte Abmessungen.

Ein Gericht ist grundsätzlich nicht gehalten, einen Beteiligten zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass es eine in einer Patentschrift wiedergegebene Zeichnung nur als schematische Darstellung und nicht als maßstabsgerechte Konstruktionszeichnung ansieht.

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